洪湖市万佳建筑工程有限公司、某某二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终3700号

上诉人（原审第三人）：洪湖市万佳建筑工程有限公司，住所地湖北省洪湖市新堤办事处乌林大道68号。

法定代表人：邓杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶红辉，湖北凌枫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肖作先，男，1957年2月15日出生，汉族，住湖北省洪湖市，

被上诉人（原审被告）：湖北荣哲置业有限公司，住所地湖北省洪湖市螺山镇双龙港村。

法定代表人：向浩，该公司经理。

原审第三人：武汉盛天银瑞实业有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区关山大道以东、创业街以北武汉光谷国际商务中心A幢25层2507室。

法定代表人：肖作先，该公司总经理。

原审第三人：倪明锋，男，1976年12月20日出生，汉族，住杭州市富阳区，

原审第三人：李明，男，1966年10月1日出生，汉族，住湖北省洪湖市，

上诉人洪湖市万佳建筑工程有限公司（以下简称洪湖万佳公司）因与被上诉人肖作先、湖北荣哲置业有限公司（以下简称荣哲置业公司）、原审第三人武汉盛天银瑞实业有限公司（以下简称盛天银瑞公司）、倪明锋、李明抵押权确认纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

洪湖万佳公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回肖作先的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由肖作先承担。事实和理由：1、一审法院没有管辖权，审判程序严重错误。肖作先与荣哲置业公司住所地均不在武汉东湖新技术开发区，本案不动产所在地在洪湖市，应由洪湖市人民法院管辖。2、洪湖万佳公司对其出资建设的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。3、一审法院认定肖作先对没有办理抵押他项登记的在建工程享有优先受偿权错误。当时办理抵押登记时地上建筑物尚不存在，一审法院凭主观臆断认为在建工程一并抵押，是对善意第三人合法权益的侵害。肖作先办理抵押登记时权利价值只有255万元，洪湖市人民法院委托评估机构对土地价值单独进行了评估，土地评估的价格已经超过其权利价值255万元。4、一审法院认定洪湖万佳公司丧失建设工程价款优先受偿权属于越权审判。洪湖万佳公司建设工程款优先受偿权已经湖北省洪湖市人民法院（2012）鄂洪湖民执字第00385号执行财产分配方案予以确认，且该文书已生效。在该文书没有撤销之前，一审法院无权直接认定洪湖万佳公司丧失建设工程价款优先受偿权。5、建设工程价款的优先受偿权优于抵押权，洪湖万佳公司的工程款优先受偿权优于肖作先的抵押权。6、肖作先变相以企业名义违法发放高利贷，不受法律保护。

肖作先辩称：1、洪湖万佳公司作为原审第三人不享有上诉权，应当裁定驳回其上诉。2、一审法院对本案享有管辖权。本案是抵押权确认之诉，本案涉案抵押合同是肖作先与荣哲置业公司签订的借款合同的从合同，而本案的主合同借款合同当事人约定管辖的法院是武汉东湖新技术开发区人民法院。洪湖万佳公司无权提出管辖权异议，其在一审中进行了实体答辩，接受了管辖。3、洪湖万佳公司的建设工程款不享有优先受偿权。4、肖作先与荣哲置业公司签订土地使用权抵押合同时，会所、餐厅、办公楼和配套工程的建筑物已经存在，属于抵押权的范围。

盛天银瑞公司述称，同意肖作先的意见。

荣哲置业公司、倪明锋、李明未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

肖作先向一审法院起诉请求：1、确认肖作先有权以折价或拍卖、变卖荣哲置业公司在证号为洪湖国用2011第1343号、地号为052102016号、面积为16835.91平方米位于洪湖市螺山镇沙洪公路土地上的餐厅、办公楼、会所（二次设计变更增加的面积除外）及园区道路、化粪池、给排水设施等的物价款，在湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民二初字第00520号判决书所确定的所有债权内优先受偿；2、本案诉讼费用由荣哲置业公司承担。一审中，肖作先将第1项诉讼请求变更为：肖作先有权以折价或拍卖、变卖荣哲置业公司在证号为洪湖国用2011第1343号、地号为052102016号、面积为16835.91平方米位于洪湖市螺山镇沙洪公路土地上的餐厅、办公楼、会所及园区道路、化粪池、给排水设施等的价款，在湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民二初字第00520号判决书所确定的所有债权范围内优先受偿。

一审法院认定事实：荣哲置业公司成立于2008年9月16日，注册资本1000万元，现股东为向代雄，法定代表人为向浩，登记住所地为湖北省洪湖市螺山镇双龙港村。湖北湖岸农业发展有限公司成立于2011年3月8日，注册资本2000万元，现股东为向代雄、向浩，法定代表人为朱敬哲，登记住所地为洪湖市螺山镇××村××组。荣哲置业公司与湖北湖岸农业发展有限公司系关联企业。

荣哲置业公司有一块享有建设用地使用权的土地，坐落于湖北省洪湖市螺山镇沙洪公路，土地证号：洪湖国用2011第1343号、地号为0521020**号，面积16835.91平方米。2011年6月18日，荣哲置业公司作为发包人，洪湖万佳公司作为承包人，两方签订一份建设工程施工合同，由洪湖万佳公司承建双龙生态园一期工程（餐厅、会所、办公楼），开工日期为2011年6月28日，竣工日期为2011年10月28日，并对其他事项进行了约定。合同签订后，洪湖万佳公司即开始了施工。施工过程中，荣哲置业公司于2011年10月变更了会所的设计，由原设计的二层变更为三层，并通知洪湖万佳公司按照要求施工。

2011年11月7日，荣哲置业公司因向肖作先借款，与肖作先授权的盛天银瑞公司签订一份《抵押合同》，约定将其所有的上述土地使用权抵押给肖作先，抵押合同附件<抵押财产清单>列明抵押物有三项：1、土地；2、地上在建工程（餐厅、办公楼、会所）；3、配套工程（道路、给排水、化粪池）。

2011年11月9日，盛天银瑞公司与荣哲置业公司在洪湖市国土资源局办理了抵押权登记手续，证号为洪湖他项（2011）第226号，此次抵押权登记时列明的抵押物为土地，地上在建工程和配套工程因未完全竣工没有办理相关产权证明，故未进行抵押登记。后因荣哲置业公司未按期还款，肖作先向一审法院提起诉讼，一审法院经过审理作出（2012）鄂武东开民二初字第00520号民事判决书（已生效），确认肖作先对上述抵押的土地有抵押权和优先受偿权。

一审法院另查明：1、洪湖万佳公司因享有对荣哲置业公司的到期工程款债权，于2013年5月23日向湖北省洪湖市人民法院提起诉讼，案号分别为（2013）鄂洪民初字第00837号、00838号，湖北省洪湖市人民法院经过审理，于2013年7月30日出具（2013）鄂洪民初字第00837号、00838号民事调解书，确认荣哲置业公司对洪湖万佳公司应当支付工程款，但未涉及建设工程优先受偿权。后荣哲置业公司未按照调解书履行，洪湖万佳公司向湖北省洪湖市人民法院申请强制执行。

2、倪明锋认为荣哲置业公司欠付其螺山双龙建筑工程款（外墙粉刷）和紫金华庭建筑工程款（荣哲置业公司开发的另外一个建筑工程），于2013年9月17日向湖北省洪湖市人民法院提起诉讼，案号分别为（2013）鄂洪民初字第01182号、01183号，湖北省洪湖市人民法院经过审理，于2013年9月24日出具（2013）鄂洪民初字第01182号、01183号民事调解书，确认荣哲置业公司对倪明锋应当支付工程款。后荣哲置业公司未按照调解书履行，倪明锋向湖北省洪湖市人民法院申请强制执行。

3、由于荣哲置业公司在施工过程中，将湖北湖岸农业发展有限公司与其主体混同使用，并以湖北湖岸农业发展有限公司名义找李明进行土方施工，李明认为湖北湖岸农业发展有限公司欠付其螺山双龙建筑工程款，于2014年2月12日向湖北省洪湖市人民法院提起诉讼，案号为（2014）鄂洪湖民初字第00078号，湖北省洪湖市人民法院经过审理，于2014年2月14日出具（2014）鄂洪湖民初字第00078号民事调解书，确认湖北湖岸农业发展有限公司对李明应当支付工程款。后湖北湖岸农业发展有限公司未按照调解书履行，李明向湖北省洪湖市人民法院申请强制执行。

4、肖作先因上述借款债权而向一审法院强制执行，一审法院移送湖北省洪湖市人民法院负责执行。

5、2018年1月18日，湖北省洪湖市人民法院出具一份《执行财产分配方案》[编号：（2012）鄂洪湖民执字第00385号]，对于荣哲置业公司相关财产分配方案问题进行了阐明，并写明：⑴“洪湖市万佳建筑工程有限公司、倪明锋、李明对一审法院查封的位于洪湖市螺山镇沙洪公路（双龙港村）的土地使用权（证号：洪湖国用2011第1343号）及该土地上的双龙生态园一期工程的餐厅、会所、办公楼等享有优先受偿权，可以直接申请参与分配主张优先受偿权。”⑵“债权人肖作先据以执行的依据为武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民二初字第00520号民事判决书，该判决并未对抵押时土地上的建筑物予以审查。债权人肖作先对该土地进行抵押时，该土地上的建筑物的情况不明，需要审判阶段予以认定，如在执行阶段直接予以认定，就剥夺了案件当事人的诉讼权利。在没有其他执行依据的情况下，债权人肖作先只能凭现有的执行依据主张对该土地使用权的优先受偿权。”⑶“债权人、被执行人对分配方案有异议的，应当自收到本分配方案15日内提出书面异议。”

肖作先一审庭审中陈述其在收到上述分配方案后，在期限内洪湖市人民法院提出了书面异议，但洪湖市人民法院未向其答复。

诉讼中：1、洪湖万佳公司提交了其负责施工的上述抵押财产中地上建筑物中的办公楼、餐厅的施工、竣工，验收等材料，没有提交其他地上建筑物的施工竣工验收材料。根据洪湖万佳公司提交的材料记载，该工程于2011年7月左右开始基础结构施工，2012年4月左右竣工，2012年5月进行竣工验收。

2、洪湖万佳公司陈述会所是2011年10月动工，至今未完工；道路、化粪池、给排水设施是2012年动工，已经完工；目前只有会所还没完工，但是道路、化粪池、会所、给排水设施这些建筑物都没有施工资料。

3、一审法院依法到涉案建筑工程工地实地勘验，确实存在几处在建工程，其中餐厅、办公楼已基本完工，但水电、内部装饰等未完成；会所目前为三层结构，但外墙、屋顶等均未完工；园区道路已经平整；配套设施（给排水设施、化粪池等）已基本完工。

一审法院认为，本案的争议焦点在于肖作先对于抵押财产清单列明的地上在建工程（餐厅、办公楼、会所）和配套工程（道路、给排水、化粪池）是否享有抵押权和优先受偿权。

第一，关于抵押权问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”肖作先和荣哲置业公司2011年11月7日签订抵押合同，并列明了抵押财产包含地上在建工程和配套工程，说明荣哲置业公司的施工计划已经确定，且有全部抵押的意思，虽然在办理登记时未将地上在建工程和配套工程进行登记，但未登记的原因系因未办证而致，当事人全部抵押的意思仍存在。据此，依照上述法律规定，地上在建工程和配套工程应随土地视为一并抵押。虽然在签订抵押合同时，餐厅、办公楼、会所已经开始施工但还没有竣工，但未竣工的在建工程亦属于上述法律规定的“地上的建筑物”，是否竣工不影响抵押权的设立。会所变更设计增加的第三层，因变更设计发生在抵押合同签订前，说明荣哲置业公司进行抵押的会所包含第三层，故会所第三层亦属于抵押范围。

道路、给排水、化粪池作为配套工程，其功能是为了辅助餐厅、办公楼、会所功能的发挥，属于从物范畴，不能单独存在，虽然在抵押合同签订时尚未开始施工，但其权利属性应当同主物，故道路、给排水、化粪池亦应属于抵押的范围。

综上，肖作先对位于洪湖市螺山镇沙洪公路的土地（土地证号：洪湖国用2011第1343号、地号为0521020**号，面积16835.91平方米）上的地上建筑物（餐厅、办公楼、会所）和配套工程（道路、给排水、化粪池）享有抵押权。

第二，关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”洪湖万佳公司、倪明锋、李明作为施工方，对于欠付的建设工程价款虽然有优先受偿权，但此权利应在法定的6个月期间内主张，此期间为除斥期间，逾期主张即灭失。

虽然洪湖市人民法院在执行程序中以分配方案的方式确认洪湖万佳公司、倪明锋、李明的建设工程价款优先受偿权，但根据本案查明事实，洪湖万佳公司和荣哲置业公司签订的建设工程施工合同约定的开工日期为2011年6月28日，竣工日期为2011年10月28日，实际开工日期为2011年7月，竣工日期为2012年5月，故建设工程价款优先受偿权至迟也应当在2012年11月前主张，否则权利即灭失，亦不存在中断、中止或延长。洪湖万佳公司最早通过诉讼向荣哲置业公司主张工程款是2013年5月23日，此时建设工程价款优先受偿权已经灭失，调解书对此亦没有确认，故洪湖万佳公司已丧失建设工程价款优先受偿权。同理，倪明锋、李明分别于2013年9月17日、2014年2月12日提起诉讼，其建设工程价款优先受偿权也已经灭失。肖作先作为地上建筑物的抵押权人，在没有其他优先顺位权利的情况下，其主张对地上建筑物的拍卖、变卖价款享有优先受偿权，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决：一、肖作先对登记在湖北荣哲置业有限公司名下的土地（土地证号：洪湖国用2011第1343号、地号为0521020**号，面积16835.91平方米）的地上建筑物（餐厅、办公楼、会所）和配套工程（道路、给排水、化粪池）享有抵押权；二、如果湖北荣哲置业有限公司不能按期履行（2012）鄂武东开民二初字第00520号民事判决书所确认的债务（本金、利息、迟延履行金等），肖作先有权申请对上述土地和地上建筑物进行拍卖、变卖，并对所得价款有优先受偿权。一审案件受理费100元，适用简易程序减半收取50元，由湖北荣哲置业有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：洪湖万佳公司向本院提交照片一组，拟证明涉案工程至今未完工。经质证，肖作先和盛天银瑞公司对该证据的真实性有异议，且认为不能达到其证明目的。本院认为，洪湖万佳公司提交的照片真实性无法核实，且无法达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，肖作先与荣哲置业公司签订的抵押合同列明的抵押物为土地、地上在建工程（餐厅、办公楼、会所）和配套工程（道路、给排水、化粪池），根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”的规定，肖作先对涉案土地办理了抵押登记手续，地上在建工程及配套工程亦应随土地一并抵押。签订合同时，餐厅、办公楼、会所已经开始施工，属于抵押范围。道路、给排水、化粪池作为配套工程属于从物，其权利属性同主物，亦应属于抵押范围。一审判决肖作先对地上建筑物（餐厅、办公楼、会所）和配套工程（道路、给排水、化粪池）享有抵押权，并无不当。洪湖万佳公司和荣哲置业公司签订的建设工程施工合同约定的开工日期为2011年6月28日，竣工日期为2011年10月28日，实际开工日期为2011年7月，竣工日期为2012年5月。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，洪湖万佳公司至迟应当在2012年11月之前主张建设工程价款优先受偿权，而洪湖万佳公司最早通过诉讼向荣哲置业公司主张工程款是2013年5月23日，故洪湖万佳公司已丧失建设工程价款优先受偿权，倪明锋、李明分别于2013年9月17日、2014年2月12日提起诉讼，其建设工程价款优先受偿权也已经灭失。故一审判决肖作先对地上建筑物的拍卖、变卖价款享有优先受偿权，并无不当。洪湖万佳公司认为肖作先对地上建筑物和配套工程不享有优先受偿权的上诉理由，本院不予采纳。关于洪湖万佳公司认为一审法院对本案没有管辖权的上诉理由，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案系抵押权确认纠纷，不适用专属管辖的相关规定，洪湖万佳公司一审中未在提交答辩状期间提出管辖权异议，且应诉答辩，应视为受诉人民法院即武汉东湖新技术开发区人民法院有管辖权，对其该项上诉理由，本院不予采纳。关于洪湖万佳公司认为肖作先变相以企业名义违法发放高利贷，不受法律保护的上诉理由，因发生法律效力的法律文书已经对肖作先对荣哲置业公司享有的债权作出了确认，对洪湖万佳公司的该项上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，洪湖万佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由洪湖市万佳建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　薇

审判员　李　瑜

审判员　胡丹丹

二〇一九年四月三十日

书记员　肖宇晴