洪湖市康联房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民事裁定书

（2017）鄂民申530号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：洪湖市康联房地产开发有限公司，住所地湖北省洪湖市新堤办事处春雨亭路。

法定代表人：马芹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，湖北丰海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，湖北丰海律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：洪湖市螺山镇建筑工程公司，住所地湖北省洪湖市螺山镇街道。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：盛传祥，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：**，湖北立丰律师事务所律师。

洪湖市康联房地产开发有限公司（以下简称康联公司）因与洪湖市螺山镇建筑工程公司（以下简称螺山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院(2016)鄂10民终699号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

康联公司申请再审称：1.螺山公司完成的工程并非竣工验收合格工程，原审法院不应支持其主张的工程款。（1）原审法院对于涉案工程是否为质量合格工程均未进行查证，导致本案事实严重不清。（2）涉案工程既未办理竣工验收，也未达到建设工程质量技术标准，目前仍处于整改过程中，被申请人无权主张工程款；2.二审判决认定涉案工程施工范围不包括室内装修，明显存在事实不清，判决结果错误，二审判决混淆了“室内装修”与“室内精装修”的概念；3.二审法院否认***领取的93万元现金是申请人支付的工程款没有道理；4.二审判决认为申请人与被申请人对开工日期、竣工日期约定不明，导致延误工期无法计算，申请人在二审中没有提供证据证明延误工期事实存在，该认定完全违背客观事实。综上，请求依法再审。

螺山公司答辩称：1.二审判决认定事实清楚，证据确实充分，再审申请的事实理由并不成立。（1）二审法院均已查清涉案工程未经验收，再审申请人就擅自使用，再审申请人自愿按约定结算工程款。（2）再审申请人对被申请人可以获得工程款的事实和权利从未否认，只是双方对具体数额有异议。（3）被申请人主张结算工程款具有法律依据；2.合同施工范围不包括室内装修装饰，仅为土建框架和外部基础设施，二审判决认定事实清楚、证据确实充分；3.再审申请人所称其支付93万元工程款给被申请人的“管理人员”***，不是事实；4.再审申请人所称延误工期的事实并不存在，被申请人的施工工期应当从《建设工程施工许可证》批准的2013年8月19日后开始计算，因合同约定和再审申请人等原因导致工期延长，不构成被申请人的违约。请求依法驳回康联公司的再审申请。

本院审查查明，2013年2月23日，康联公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）***签订了一份《大沙湖聚金广场建筑工程施工合同》，合同约定：工程名称为大沙湖聚金广场一至七号楼，工程内容为：建筑面积29408.00平方米（以施工蓝图为准，框架结构。含水电、消防栓、灭火器。室内不含）。总工期200个日历天，（非乙方原因造成停工及不可抗力因素顺延，雨、雾、雪天、停电及节假日包含其中）。以开工报告或者甲方通知乙方进场（2013年3月9日）后第一天为开工日期，两者日期不一致时，以日期早的为准。乙方挂靠建筑公司必须通过市招标办公室认可招标取得该项目，招标及施工许可证属乙方办证费用的由乙方负担。合同价款采用包工包料，固定单价方式确定，按每平方米900元计算，总造价约为2540***86.93元。付款方式为：一层封顶验收后支付总价款的10%，二层封顶支付总价款10%，三层封顶支付总价款10%。工程粉刷完毕后付总价款20%，装修工程完工60%以上支付总价款10%，工程竣工验收合格提供相关资料后付款至95%，余款5%作为质保金，一年内付清。工期奖惩：按合同工期，乙方每延期一天，罚款500元，提前一天，奖励500元，以此类推，工期推迟不得超过一个月，如超过一个月，所有损失均由乙方承担。合同签订后，***与螺山公司协商借用其资质，双方签订了大沙湖聚金广场项目责任合同，螺山公司同意***全权负责大沙湖聚金广场工程项目，并经康联公司同意后，在***与康联公司的合同上加盖螺山公司公章。同年2月28日，***即与**清签订劳务分包合同，将整个工程的劳务分包给***施工。***还将水电安装工程以包工不包料的形式发包给康联公司管理人员冯建国施工。2013年3月16日，设计单位、地勘单位、监理单位等在工地上进行原点定位。3月28日，***组织的施工人员进场施工。因大沙湖聚金广场为必须招标工程，为了备案需要，在施工过程中，双方补办了招投标手续，螺山公司于2013年6月6日中标，6月10日，双方按中标通知书内容签订了协议书，该协议书约定的工程承包范围为本工程施工设计图内的土建、装饰、水电等。合同工期为：开工日期2013年6月10日，竣工日期同年12月30日。工程价款与2013年2月签订的合同一致。对其他内容协议书未作具体约定。螺山公司于2013年11月27日完成聚金广场最后一栋七号楼第一层的施工，同年12月23日完成第二层的施工，2014年1月9日完成三层封顶。康联公司于2013年11月28日向***付款500万元，2014年3月6日付款100万元。2014年1月中旬（农历春节前），洪湖市大沙湖管理区为了维稳，借款给涉案工程劳务分包人***50万元用于支付农民工工资。2014年春节也即2月后，涉案工程施工人员罢工，只有零星人员留守工地，同年8月10日，施工人员完全离场。同年11月底，康联公司开始另行委托施工人员对部分工程继续施工。2015年春节前，因大沙湖聚金广场施工工人向康联公司主张施工工资，引发社会矛盾，在湖北省洪湖市人民政府协调下，康联公司于2015年春节前的2月10日汇款50万元至洪湖市大沙湖管理区，该管理区于2月16日将此款转付给***。同时，洪湖市大沙湖管理区借款183万元给***用于发放农民工工资。***组织的施工人员除完成大沙湖聚金广场主体工程外，还完成了部分内墙砌体及其抹灰、外墙抹灰。在施工过程中，从2013年4月5日至11月10日，按康联公司要求，施工人员分九次对基础工程进行了部分增补。本案争议工程1至7号楼的地基基础、主体结构完工后，螺山公司、康联公司、监理单位、勘察单位、设计单位、质量监督机构均在质量验收报告单上签署了质量合格意见并加盖了单位印章。2014年1月18日，因康联公司未按约定支付工程进度款双方发生纠纷，螺山公司停止了施工，双方协商未果，螺山公司于2014年8月全部撤出施工现场。康联公司已将螺山公司承建的工程投入使用，1至7号楼的部分商铺康联公司已对外出租。

康联公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿延误工期给原告造成的损失3926490元；2、诉讼费用由被告承担。螺山公司向一审法院提起反诉请求：1、判令反诉被告康联公司立即给付反诉原告螺山公司工程款约1800万元，并承担相应的违约责任；2、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。

一审中，根据螺山公司申请，法院委托中国轻工业武汉设计工程有限责任公司对螺山公司施工的工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构作出中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书，鉴定意见为：螺山公司在洪湖市大沙湖管理区聚金广场项目所施工工程造价为2127.76万元，其中施工方已施工无争议部分为1927.99万元，已施工有争议部分为199.76万元。该鉴定意见书在庭审质证后，康联公司申请补充鉴定，在补充鉴定过程中，因双方对合同约定的施工范围产生争议，康联公司认为施工范围应以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修，螺山公司认为其施工范围仅为框架结构。合议庭合议后认为，合同关于施工范围约定的具体含义，应在庭审中综合本案其他证据再作出认定，因此，请鉴定机构对涉案工程造价根据双方对施工范围的两种理解分别作出两种意见：1、合同约定的施工范围以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修；2、合同约定的施工范围以施工蓝图为准，仅含框架结构。该鉴定机构按合议庭意见重新作出中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书，同时废止了中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书。新鉴定意见分为两种情形：（1）施工范围以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修。此情形下反诉原告已施工工程造价为1297.***万元，其中已施工无争议部分为1116.56万元，已施工有争议部分为181.03万元。（2）施工范围以施工蓝图为准，仅含框架结构。此情形下反诉原告已施工工程造价为1933.85万元，其中已施工无争议部分为1673.03万元，已施工有争议部分为260.82万元。

2016年5月23日，湖北省洪湖市人民法院作出（2015）鄂洪湖民初字84号民事判决：一、原告（反诉被告）康联公司与被告（反诉原告）螺山公司签订的《大沙湖聚金广场建设工程施工合同书》及《协议书》均无效。二、驳回原告（反诉被告）康联公司的诉讼请求。三、原告（反诉被告）康联公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）螺山公司工程款647.***万元及鉴定费7.5万元，共计655.09万元，并支付647.***万元工程款之利息，利息从2014年12月1日起至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、驳回被告（反诉原告）螺山公司其他反诉请求。

康联公司和螺山公司均不服，分别提出上诉。2016年8月31日，湖北省荆州市中级人民法院作出（2016）鄂10民终699号民事判决：一、撤销洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字00084号民事判决。二、洪湖市康联房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付洪湖市螺山镇建筑工程公司工程款1043.87万元，并承担该款自2014年12月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息。三、驳回洪湖市康联房地产开发有限公司的诉讼请求。四、驳回洪湖市螺山镇建筑工程公司的其他诉讼请求。

本院经审查认为，实际施工人盛传祥借用螺山公司的名义与康联公司签订建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方于2013年2月23日签订的合同无效。为备案需要补办招投标手续，又于2013年6月10日就同一工程项目签订了协议书，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，对合同无效有责任的一方或是双方当事人应当承担相应的法律责任，本院归纳争议焦点并评述如下：

一、关于螺山公司可否主张工程款的问题。康联公司主张螺山公司完成的工程是未经竣工验收合格的工程，故不应支持螺山公司关于工程款的主张。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条（建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持）、第三条（建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任）、第十三条（建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任）的规定，建设施工合同无效，验收合格的可以依照合同主张工程款，未经验收但已使用的施工人也可主张工程款。已有证据可证实康联公司已将螺山公司承建的工程投入使用，康联公司起诉时并未主张该工程有质量问题。所以，康联公司以案涉工程未经竣工验收而主张不应支付工程款的再审申请理由不成立。

二、关于螺山公司是否延误工期的问题。双方合同约定：

总工期200个日历天（非乙方原因造成停工及不可抗力因素顺延，雨、雾、雪天、停电及节假日包含其中）。还约定“以开工报告或者甲方通知乙方进场（2013年3月9日）后第一天为开工日期”，但是双方并未按此约定履行。施工人员2013年3月28日进场开挖边线，而《建设工程施工许可证》批准的时间是2013年8月19日，开工起始时间有争议。康联公司没有严格按照合同约定的进度支付工程款，亦未充分举证证明螺山公司无故拖延工期。螺山公司于2014年8月全部撤出施工现场，当时工程并未完工，逾期时间无法计算。另合同无效，双方关于违约责任的约定亦无效。所以，康联公司主张延误工期的损失，原审未予支持并无不当。

三、关于合同施工范围是否包括室内装修问题。双方于2013年2月23日签订的《大沙湖聚金广场建筑工程施工合同》中约定承包范围：本工程施工图内的土建（包含工程建设标准说明）质量保证及保修。因大沙湖聚金广场为必须招标工程，为了备案需要，在施工过程中，双方补办了招投标手续，螺山公司于2013年6月6日中标。同年6月10日，双方按中标通知书内容签订了协议书，该协议书约定的工程承包范围为本工程施工设计图内的土建、装饰、水电等。但从两份合同的内容来看，第一份合同明显较第二份合同条款更为完备，也是双方据以履行的依据。康联公司称二审判决混淆了“室内装修”和“室内精装修”的概念，但按照市场行情如包含内部装修造价定会高于900元/平方，故康联公司此节再审申请理由也不成立。

四、关于***领取的93万元应否计入已付工程款的问题。康联公司主张应当扣除的主要证据有***的证言和收条，但康联公司法人代表**证实***是参与工程的外围协调，且无资金交付证明和该款用于案涉工程的证明，故康联公司的该主张不成立。原审判决依据鉴定的无争议部分工程造价1673.03万元，加上增补工程的工程款20.84万元，减去已付工程款650万元，判决康联公司还应支付工程款1043.87万元，实体处理正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回洪湖市康联房地产开发有限公司的再审申请。

审判长***

审判员肖松

审判员*畅

二〇一七年二月二十八日

书记员*静