洪湖市康联房地产开发有限公司与洪湖市螺山镇建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省洪湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂洪湖民初字00084号

原告（反诉被告）洪湖市康联房地产开发有限公司，住所地：洪湖市新堤办事处春雨亭路。

法定代表人马芹，总经理。

委托代理人周某，原告（××被告）××开发有限公司项目经理。

委托代理人李银海，湖北玉沙律师事务所律师。

被告（反诉原告）洪湖市螺山镇建筑工程公司，住所地：洪湖市螺山镇街道。

法定代表人刘俊，总经理。

委托代理人盛某，被告（反诉原告）洪湖市××建筑工程公司项目经理。

委托代理人汪群，湖北立丰律师事务所律师。

原告（反诉被告）洪湖市康联房地产开发有限公司（以下简称康联公司）与被告（反诉原告）洪湖市螺山镇建筑工程公司（以下简称螺山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，被告螺山公司于同年3月15日向本院提起反诉，本院决定合并审理，并于2015年10月22日、12月2日、2016年3月22日三次公开开庭进行了审理。原告康联公司委托代理人周某、李银海、被告螺山公司委托代理人盛某、汪群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告康联公司诉称，2013年2月23日，原告与被告签订了一份《大沙聚金广场建筑工程施工合同》，合同约定：被告按设计图纸为原告大沙聚金广场一至七号楼进行施工，工期200天，开工日期为开工报告或者原告通知被告进场后的第一天，工程采用包工包料，价款按每平方米900元计算，总造价25406186.93元，付款方式为：一层封顶支付总价款10%，工程粉刷完毕后付总价款20%，装修工程完工60%以上支付总价款10%，工程竣工验收合格后提供相关资料后付款至95%，余款5%作为质保金，一年内付清。工期奖惩：按合同工期，被告每延期一天，罚款500元，提前一天，奖励500元，以此类推，工期推迟不得超过一个月，如超过一个月，所有损失均由被告承担。被告于2013年3月16日进场开始施工，施工过程中，由于被告实力不够，工程机械设备不全等，导致施工缓慢，至2013年10月1日，200天工期到期后，被告还在进行基础施工，原告为了使工程能加快进度，在2013年11月28日，在本工程一层还没有完全封顶的情况下，原告一次性给被告付款500万元，但被告并没有加快施工进度，仍然拖拖拉拉，2013年12月29日，原告又给被告付款93万元，到2014年1月中旬（阴历年底），本工程三层还没有封顶，由于被告的该项目负责人无能力支付其建筑工人工资，建筑工人罢工，在大沙湖管理区领导的协调下，原告替被告垫付建筑工人工资50万元。2014年3月6日，原告又支付工程款100万元，要求被告尽快复工，但被告至今没有复工。请求法院判令被告赔偿延误工期给原告造成的损失3926490元，并由被告承担本案诉讼费用。

原告康联公司为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：

证据1、原告企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、房地产开发资质。证明原告主体资格及其房地产开发资格。

证据2、被告的企业登记信息及被告建筑资质。证明被告的基本情况及被告有相应的建筑资格。

证据3、土地证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证。证明本案的建筑工程手续齐全，是合法建筑工程。

证据4、原被告双方于2013年2月23日签订的《大沙聚金广场建设工程施工合同》。证明原被告之间建设工程承包合同关系成立及双方之间的权利义务。

证据5、监理日志三本。证明被告没有按照合同的约定完成施工，截止2014年1月17日，被告还在浇筑3号楼屋面梁板、2号楼砌屋商砼、7号楼屋面梁板钢筋绑扎。

证据6、原告公司施工现场管理人员及水电施工人员冯某证人证言。证明从2014年1月18日，工人罢工停工，被告一直没有施工，2014年8月，该工程仍处于半拉子工程。

证据7、原告付款凭证12份。证明原告为此工程实际投资1442.77万元，前期投资699.77万元，后期投资743万元。

证据8、盛某、尹某与尹松清签订的施工合同一份、吴某的证人证言一份。证明尹某是被告的工程管理人员。

证据9、借条一份及银行交易记录3份。证明原告投资系举债融资，月利率28‰，被告延误工期15个月，利息损失400多万元。

证据10、原告公司员工工资表12张。证明被告延误工期，造成原告人工损失974400元。

被告螺山公司辩称，一、原告所诉不属实。1、被告施工工期不应从2013年3月16日开始计算，应当按照施工许可证发布的日期即2013年8月19日之后开始计算；2、该工程在施工工程中，存在众多非被告的原因导致工期顺延，被告没有违约；3、原告一直拖欠工程进度款，迟迟不付款是导致工期顺延的一个重要原因。二、原告提供的其他证据与本案无关，被告并未给其造成损失，不应赔偿。1、原告所称延误工期造成损失的事实不存在；2、原告所谓的前期投资和后期投资及相关证据均与本案无关；3、原告主张的借款利息和人工损失也与本案无关。请求法院驳回原告之诉讼请求。

被告螺山公司为反驳原告康联公司的诉讼主张，向本院提交了以下证据：

证据1、洪湖市大沙湖聚金广场建设工程施工投标邀请书、中标通知书及其附件、协议书。证明：（1）、双方的建设工程施工合同于2013年6月10日才生效，正式开工日期应以审批为准，工期200天；（2）、未增加时工程规模为建筑面积31083㎡；（3）、合同约定工程造价为25406186.93元。

证据2、建筑工程安全监督停工整改通知书及停工通知。证明在建设工程施工过程中，经常因为原告原因停工，该情况造成工期顺延，不应视为本诉被告违约。

证据3、关于认真搞好高温季节安全生产工作的通知两份。证明高温期间政府文件规定必须停止施工，在高温期间被告不得不暂时停工，该情况造成工期顺延，不应视为被告违约。

证据4、大沙湖聚金广场工地国家法定节假日、高温、停电说明、大沙湖聚金广场修路费用及停工情况说明（人工材料）、晴雨表、大沙湖聚金广场项目施工晴雨记载说明、大沙湖聚金广场工地出勤施工日历表、洪湖市气象局降水及高温天数统计表、1-7号楼增补项目现场签证单。证明：（1）、因为法定节假日、高温、停电等原因造成工期顺延93天；（2）、因原告的配套道路维修，导致停工共9天，工期应顺延9天；（3）、施工期间的雨天共计达到65天，因该不可抗力导致工期顺延65天；（4）、除去上述延误外，被告统计的施工天数为153天，被告没有违约；（5）、洪湖市气象局统计资料显示，2013年6、7月份施工期间高温天数共计40天，4月至12月降水天数共68天，即108天不能正常施工；（6）、因工程增补项目应顺延工期15天。

证据5、2013年11月29日至2014年1月9日的工作联系函3份。证明原告代表认可的被告形象进度竣工日期，不存在超期违约的问题。

证据6、证人证言18份。证明：（1）、被告是根据约定日期施工，没有违约；（2）、涉案工程基本由被告完成。

被告螺山公司反诉称，2013年2月23日，反诉原告与反诉被告签订了一份《大沙聚金广场建筑工程施工合同》，该合同于2013年6月10日正式生效。合同约定的建筑面积为31083平方米，工程款约为25406186.93元，自2013年6月10日正式开工。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同生效后，反诉原告积极组织施工生产，施工中反诉原告除按图纸施工外还根据反诉被告要求和施工实际需要予以增补相关项目，但是反诉被告一直没有严格按照合同约定付款。截止2015年2月16日，反诉被告仅支付反诉原告工程款650万元，下欠反诉原告工程款1800万元。需要说明的是，2014年1月中旬和2015年2月16日，因反诉被告迟迟不支付工程款，导致反诉原告无法兑现农民工工资，洪湖市大沙湖管理区为了维稳，分别借给农民工代表和反诉原告代理人盛某50万元和183万元用于发放农民工工资。若反诉被告在诉讼中归还此233万元或者与洪湖市大沙湖管理区就此233万元达成还款协议，反诉原告可以扣减反诉被告相应的应付工程款数额。请求判令反诉被告支付反诉原告工程款1800万元，并承担相应的违约责任。

反诉原告螺山公司为支持其反诉请求，向本院提交了如下证据：

证据1、反诉原被告双方的企业法人营业执照、反诉被告的组织机构代码证、反诉原告的建筑企业资质证书、大沙湖聚金广场项目责任合同。证明：（1）、反诉原被告主体合法、适格；（2）、反诉原告授权盛某全权负责大沙湖聚金广场项目。

证据2、2013年7月10日至11月10日增补项目明细9份。证明施工中反诉原告除按图施工外还根据被告要求和施工实际需要予以增补了相关项目。

证据3、洪湖市勘察测绘院制作的大沙湖聚金广场竣工验收面积统计表。证明结合本诉中的证据，客观反映反诉原告的施工面积为31612.80元平方米。

证据4、反诉被告销售广告和图片。证明事实上反诉被告早已使用、销售该涉案工程建筑。

证据5、反诉原告收据3份。证明截止2015年2月16日，反诉被告仅支付反诉原告工程款650万元，反诉被告一直严重拖欠工程款，严重影响了反诉原告的施工进度，导致该工程不得不因反诉被告的原因顺延。

证据6、反诉原告借支单两份。证明反诉原告无法支付工人工资时，2015年2月16日，洪湖市大沙湖管理区借给代理人盛某183万元用于发放农民工工资。

证据7、中国轻工业武汉设计工程有限责任公司中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书鉴定意见为：反诉原告在洪湖市大沙湖管理区聚金广场项目所施工工程造价为2127.76万元，其中施工方已施工无争议部分为1927.99万元，已施工有争议部分为199.76万元。该司法鉴定意见书已被中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书废止。反诉原告以中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书证明其施工工程款不低于鉴定总价2127.76万元，该鉴定意见书中列出的已施工有争议部分也全部由反诉原告施工。

证据8、盛某与冯某的通话记录一份及冯某5万元借支单一张。证明水电安装工程不是由反诉被告发包给冯某，而是由反诉原告分包给冯某施工，反诉原告向冯某支付了5万元工资，故水电费不应从反诉原告施工的总价款中扣除。

证据9、盛某与尹某的通话记录一份。证明尹某关于其领取93万元款项的书面证言，其当时并没有看内容，是在喝酒后直接签字的，不真实。

证据10、2013年3月7日反诉被告原法定代表人马斌收到反诉原告工程项目负责人盛某60万元工程定金的收条一份及反诉被告退还60万元定金给盛某的银行卡交易明细清单一份。证明涉案工程由盛某承接，与尹某无关，尹某的证言不真实，工程定金全部由盛某支付。

证据11、2013年2月28日盛某与尹松清签订的建筑工程施工承包合同。证明尹某未在合同上签字，其出庭作证的证言不真实。

证据12、洪湖市建设工程造价管理站出具的洪湖市大沙湖聚金广场一号楼已完施工清单。证明一号楼混凝土为475万立方米，比司法鉴定意见书中的290立方米高得多。且该一号楼造价为3824229.29元，比中轻武设造价鉴字（2016）第002号鉴定意见书方案二中的270.9万元要高，该司法鉴定意见书不应采纳。

证据13、洪湖市建设工程造价管理站2013（03）号文件。证明洪湖市相应材料单价均比中轻武设造价鉴字（2016）第002号鉴定意见书要低，该鉴定意见书的鉴定结论不客观。

证据14、湖北兴盛造价工程咨询有限公司出具的报告书。证明双方签订合同前，以本报告为基础，商谈的工程范围和造价，其中不含隔热、保温项目。且防护门制作单价明显低于评估报告的单价。部分材料的价格比中轻武设造价鉴字（2016）第002号鉴定意见书材料单价要低得多。该鉴定意见书的结果不真实。

证据15、洪湖市派格管业销售清单6份及证人证言一份。证明聚金广场水电材料均由盛某购买，水电安装工程系反诉原告发包给冯某施工。

证据16、银行汇款凭证及收据各一张。证明在本案诉讼过程中，反诉原告就其完成的工程造价申请司法鉴定，支付鉴定费15万元，此款应由反诉被告承担。

反诉被告康联公司辩称，1、原被告双方在合同中约定，反诉被告在工程三层封顶时支付总价款的30%，现在的工程反诉原告仅将第三层进行封顶，只能依照合同的约定按30%付款；2、反诉原告完成的工程质量是否合格，我们不清楚，工程完成应进行验收，如果验收不合格，不支付工程款。请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。在庭审中，反诉被告认为应以中轻武设造价鉴字（2016）第002号鉴定意见书中第一种意见为基础，从该意见无争议部分中扣除水电安装价款，从有争议部分中扣除反诉被告施工部分，再依合同约定按上述结算价款的80%与反诉原告进行结算。

反诉被告康联公司为反驳反诉原告螺山公司的诉讼主张，向本院提交了以下证据：

证据1、付款凭证两份及借条一张。证明反诉被告支付填土工程款232878元，此款应从反诉原告工程款中扣除。

证据2、证人尹某出庭作证的证人证言。证明尹某是反诉原告的工程管理人员，参与了工程管理，建设工程施工合同是尹某与反诉被告洽谈的，并将该工程的劳务发包给尹松清，其代表反诉原告收取了93万元工程款，代表反诉原告向劳务人员发放过工资。

证据3、证人吴某的书面证言。证明反诉原告的劳务人员讨要工资的情况及尹某代表反诉原告向劳务人员发放过工资的事实。

证据4、湖北兴盛造价工程咨询有限公司出具的大沙湖聚金广场工程款咨询意见书。证明反诉原告完工的工程按合同价为1162万元。另有争议的178万元工程款中，除有70万元填充墙有争议外，其它的属重复计算。

证据5、证人冯某的书面证言。证明本案诉争工程的水电安装项目是由冯某施工的。

证据6、水电安装图纸141份。证明水电图纸是反诉被告交给冯某的。

在庭审过程中，当事人质证及本院认证意见如下：

被告螺山公司对原告康联公司提交的证据1、证据2、未提出异议，本院予以采信。对原告康联公司提交的其他证据，被告螺山公司均提出异议。对原告康联公司提交的证据3即相关权属证书和许可证，被告螺山公司对土地证无异议，对建设用地规划许可证和建筑工程施工许可证的真实性和合法性无异议，但对上述两证的关联性提出异议，认为建设用地规划许可证上注明合同约定的开工日期为2013年6月，竣工日期为2013年12月，并非原告诉称的开工日期为2013年3月16日。建筑工程施工许可证取得日期为2013年8月19日，该工程应在2013年8月19日后才能开工，否则属违法施工，故双方约定的开工时间2013年6月1日不合法。本院认为，原告提交证据3的目的只是证明涉案工程依法取得了相关证照，是合法建筑，其提交的证据3由相关行政机关核发，具有法律效力，故对该证据本院予以采信。对原告提交的证据4即施工合同，被告对该合同部分内容的真实性、合法性和关联性提出异议，认为该合同订立的时间在招投标之前，不符合正常的逻辑。且该合同确定的开工时间为2013年3月9日，在建设工程施工许可证取得时间2013年8月19日之前，该约定不合法，实际开工时间应在2013年8月19日之后。另外，合同第九条对双方约定的权利义务不对等，仅规定原告方有单方的解除权，而原告无论如何拖欠工程款，被告均不能解除合同，该约定对被告不公平，导致本案的发生，该约定无效。对合同第三条关于合同总工期的约定、第四条关于合同价款及工程结算依据的约定、第五条工程款支付方式的约定不持异议。本院认为，涉案大沙湖聚金广场为必须招标工程，原被告双方未经招投标程序即签订了施工合同，且该施工合同系盛某借用被告螺山公司资质与原告签订，因此该合同无效。故本院对原告提交的证据4的效力不予认定。对原告提交的证据5即监理日志，被告认为，对该监理日志记载部分内容的真实性和关联性有异议。且根据合同约定，因天气原因、图纸问题、供电问题、节假日放假等原因导致工期顺延，并不能证明被告违约。另外，部分砌体及其圈梁翻边在监理日志中均有记载，被告已完成。本院认为，关于被告是否延误工期，属本案争议焦点之一，本院将在判决理由部分作出认定。对原告提交的证据6即冯某书面证言，被告认为该证人为原告的管理人员，与本案有利害关系，所述内容不真实，关于工程完工及履约情况应由双方以书面文件签字确认，而不能由一方管理人员猜测，该证据不能证明被告有违约行为。本院认为，冯某的证言包含被告的履约情况及被告完成工程量两方面的内容，被告也提供了冯某之该书面证言作为证明其完成工程量的证据，说明被告是认可冯某关于工程量的证明内容的。冯某关于“整个工程直至2014年元月18日止，还有第七号楼没有封顶”的证言与被告2014年1月9日制作的上面有冯某及监理公司工作人员签名的工作联系单上“本工程已于2014年1月9日全部三层封顶”的内容不一致，显然被告制作的工作联系单证明力更强，故对冯某证言该部分陈述本院不予采信，对其他内容予以采信。对原告提交的证据7即付款凭证12份，被告认为：1、房屋收购款、配套费、设计费均为手写收据，不是税务发票，对该部分票据的真实性、合法性有异议；2、对尹某出具的93万元收条的真实性有异议，不能凭此证明93万元款项的实际支付；3、对所有付款凭证的关联性均有异议，该付款凭证反映原告支出的土地价款、模型制作费、工程造价咨询费、勘察费、设计费等基础费用开支均发生在双方订立合同之前，无论被告是否施工、是否延期，该费用均已产生，与被告无任何关联性。本院认为，原告前期投资支出票据中虽然部分不是税务发票，但均加盖有相关单位财务专用章，且注明“结账后换发票做账”，故本院对其真实性予以采信，但该部分支出系原告进行房地产开发必须支出的基础费用，与被告的施工工期无任何关联。后期费用中尹某的93万元收条，虽然尹某出庭作证时予以认可，但综合本案其他证据，原告不能证明尹某是代表被告领取此款或者尹某已将此款转付给被告，故对其关联性本院不予认定。对原告提交的证据8即盛某、尹某与尹松清的施工合同，被告认为，合同本身是真实的，只是该合同上尹某的签名是后来补签的。本院认为，被告在其反诉中提交了盛某与尹松清签订的施工合同（反诉证据11），该合同与原告提交的证据8内容一致，只是上面没有尹某签名，因原告对为何出现两份内容一致但在发包人栏有不同签名的合同不能作出合理解释，则尹某事后补签具有较大可能性，故本院对原告提交的证据8不予采信。对原告提交的证据9即借条一份及银行交易记录3份，被告对借条的真实性、合法性、关联性均提出异议，对银行交易记录的真实性无异议，但对其关联性提出异议，认为原告借款时间和约定的一年还款时间均在原被告订立合同之前，不能证明原告该借款用于涉案工程。对原告提交的证据10即工资表，被告认为，该证据仅为每月的工资表格，真实性存疑。表格中有一半人为高薪阶层，没有完税证明，内容不合法。且用人单位为员工发放工资是其法定职责，不受被告是否施工，施工是否延期影响，故该证据也与本案无关联。本院认为，原告以证据9、证据10证明被告延误工期给其造成损失，因被告是否延误工期与该证据无因果关系，故对原告提交的证据9、证据10的证明目的本院不予采信。

对被告螺山公司提交的反驳证据，原告均提出异议。对被告提交的证据1即相关招投标文件及协议书，原告对其真实性无异议，但对其证明目的提出异议，认为因涉案工程为必须招标工程，故原被告补办了招投标手续，双方实际按2013年3月的合同履行，当年3月就开始施工。本院认为，原被告在先签订建设工程施工合同并开始履行后，为应付检查，进行形式上的招投标，是以合法形式掩盖非法目的，故本院对被告提交的证据1的效力不予采信。对被告提交的证据2即建筑工程安全监督停工整改通知书及停工通知，原告对其真实性无异议，但认为停工整改是被告自己造成的，工期不能顺延。对停工通知，因被告原先提交的停工通知上没有监理公司员工王冰的签名，对被告当庭提交的停工通知上王冰签名的真实性不予认可，该证据不能证明停工属实。本院认为，被告提交的证据2中，停工整改通知书上有“高压电线裸线与施工作业层间距过近，存在较大安全隐患”，而保证用电安全显然是原告责任，另停工通知上有原告施工管理人员冯某签名，故对该证据本院予以采信。对被告提交的证据3即关于高温季节安全生产通知，原告对其真实性、合法性无异议，但对其证明目的提出异议，认为通知要求高温季节应合理安排工作，而不是要求停工。本院认为原告的质证意见成立，对该证据的证明目的本院不予采信。对被告提交的证据4即相关工期顺延说明及记载，原告对其中洪湖市气象局出具的2013年洪湖市高温天数及降水日数及降水量的真实性无异议，但认为法律没有规定高温应停工，下雨天也不都是全天下雨，故洪湖市气象局的高温、降水数据不能证明被告在这些天数之间都应停止施工。原告对证据4中被告单方停电说明、修路费用及停工情况说明及出勤施工日历表的真实性不予认可，对其中工程增补签证单的真实性无异议，但对工程增补导致工期延长15天不予认可。本院认为，工期应否顺延，为本案争议焦点之一，本院将在判决理由部分进行评判。对被告提交的证据5即被告制作的工作联系函，原告对其真实性无异议，但认为被告在催款时已违约，原告不应付款，该证据不能达到被告的证明目的。本院认为，该证据仅为被告的催款函，对被告以此证据证明其不存在超期违约的证明目的不予采信。对被告提交的证据6即被告方施工人员书面证人证言18份，原告对其真实性提出异议，认为证人与被告有利害关系，其证明内容虚假，是否证人本人签名也不清楚。本院认为，证人无正当理由未出庭作证，且证人也均为被告方施工人员，其证明力较低，故对该证据不予采信。对被告提交的证据7即冯某书面证言（同原告提交的证据6），原告对其真实性无异议，但认为该证据不能证明施工工人罢工是因为原告不支付工程款，事实上是被告违约延误工期。本院认为，对冯某的证言合议庭已作出认证，冯某陈述施工工人罢工，但并未陈述罢工原因，故本院对被告的该证明目的不予采信，对其他证明目的予以采信。

对反诉原告螺山公司提交的证据1即原被告双方相关工商登记资料、反诉原告螺山公司与其委托代理人盛某签订的大沙湖聚金广场项目责任合同，反诉被告康联公司未提出异议。本院认为，庭审中，盛某自认非反诉原告公司员工，只是借用反诉原告资质进行施工，故合议庭对上述证据1中项目责任合同不予采信。对反诉原告提交的证据2即增补项目签证9份，反诉被告对其真实性无异议，但先认为不清楚反诉原告是否已对增补项目进行了施工，后来对该证据予以了认可。因此本院对反诉原告提交的证据2予以采信。对反诉原告提交的证据3即大沙湖聚金广场竣工验收面积统计表，反诉被告对其真实性、合法性均提出异议，认为，工程并未完工，不可能有竣工验收统计表。本院认为，关于反诉原告施工完成的建筑面积，本案中以鉴定意见为准，该统计表与鉴定意见不一致，本院不予采信。对反诉原告提交的证据4即反诉被告的销售广告和图片，反诉被告认可其真实性，但对证明目的提出异议，认为销售广告不表示工程已完成并使用，只是预售。图片中的超市是反诉被告另请施工单位对一栋楼进行施工、装修，然后租赁给他人经营超市，且仅使用了这一层楼。本院认为，该证据只能证明反诉被告对涉案工程进行了部分使用，故对该证据部分予以采信。对反诉原告提交的证据5即收据3份，反诉被告对其真实性无异议，但认为该证据仅能证明反诉被告支付过工程款650万元，不能达到反诉原告的证明目的。本院认为，综合本案其他证据，可以认定反诉原告已于2014年1月9日完成聚金广场主体工程，将全部三层封顶。反诉被告按合同约定此时应支付至总工程款的30%，即7621856.07元（25406186.93元×30%），而反诉被告至2015年2月16日才共付款650万元。故对反诉原告提交的证据5予以采信。对反诉原告提交的证据6即借支单，反诉被告认为与本案无关。本院认为，该证据与本案无关联，本院不予采信。对反诉原告提交的证据7即中国轻工业武汉设计工程有限责任公司中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书，鉴定人员出庭作证认为，设计蓝图为精装修，按市场行情合同约定的每平方米900元不足以实施蓝图中的装修，故按市场行情对设计蓝图进行了调整。反诉被告认为：1、合同约定以设计蓝图为准，这是双方自愿达成的协议，鉴定意见应该严格按照合同约定及设计蓝图进行鉴定；2、该鉴定意见书对水电安装没有按图纸进行鉴定；3、该鉴定意见书“已施工无争议部分”中，防水、保温等工程反诉原告未施工。故申请对上述问题进行补充鉴定。因原被告双方对合同约定的施工范围产生争议，本院委托鉴定机构按照双方各自的理解作出两种鉴定意见，鉴定机构在原鉴定意见的基础上作出了中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书。对该鉴定意见书，反诉原告认为：1、本次委托鉴定不是补充鉴定，是废除原鉴定意见的重新鉴定，程序违法。在原鉴定意见据实鉴定，没有补充其他证据，且反诉被告没有申请重新鉴定，原结果相对客观公正的情况下，启动重新鉴定程序否定原鉴定意见没有法律和事实依据。2、该次鉴定方法不正确，有多个结果，前后矛盾。3、该鉴定使用的标准定额错误，与洪湖地区差异太大。该鉴定中有很多地方的定额标准与洪湖市建筑工程造价管理站【洪建造价（2013）03号】发布的《洪湖市2013年第3期建材预算价格表》不符，也与反诉被告订立合同前委托湖北兴盛造价工程咨询有限公司出具的报告书列举标准差距巨大，如不锈钢栏杆、铝合金门窗、不锈钢门窗安装、推拉窗，鉴定意见书造价远高于洪湖建材预算价格，而防护门制作、隔热、保温工程，鉴定意见书造价远高于上述报告书中核定价格。且报告书中并未将保温、隔热工程纳入工程范围，该鉴定意见书将保温、隔热纳入评估范围是错误的。4、该鉴定意见书中工程量和造价的计算也是不客观的，有部分内容没有计入造价成本。5、该鉴定中合同施工范围错误，不包含装饰、装修部分，仅为土建框架和外部基础设施（水电、消防栓、灭火器）。综上，反诉原告认为中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书不应采纳，但其也不申请重新鉴定，其基本认同中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书鉴定的总价，其第一、二次庭审对该鉴定意见书质证时对无争议部分无异议，只是对有争议部分有异议，认为已施工有争议部分全部由其施工，不存在争议。在鉴定机构重新作出鉴定意见后的第三次庭审中，其虽仍基本认同中轻武设造价鉴字（2015）第008号鉴定意见书总价，但认为该意见书部分内容（指装修）超出工程范围。对中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书，反诉被告认为，应采信该鉴定意见书中第一种方案，但其中无争议部分工程款应扣除排水立管和预埋管工程款，上述管道是反诉被告委托冯某施工的，其他无异议。对已施工有争议部分有异议。本院认为，对鉴定意见的采信与否是本案争议焦点之一，本院在判决理由部分再作出评判。对反诉原告提交的证据8即通话记录及冯某借支单，反诉被告认为冯某的通话记录并不能达到反诉原告的证明目的，借支单只能证明是借款，不能证明是工资。本院认为，水电安装工程由谁发包给冯某施工，也是本案争议焦点之一，本院在判决理由部分再作出评判。对反诉原告提交的证据9即盛某与尹某的通话记录，反诉被告认为该记录与尹某出庭作证的证言不一致，不应采信。本院认为，尹某出庭作证证言已否认了该录音内容，故对该证据不予采信。对反诉原告提交的证据10即60万元工程保证金收条及返还该60万元的银行卡明细清单，反诉被告认为收条只能证明反诉被告收到了反诉原告螺山公司的款项，转款清单也只能证明反诉被告将保证金返还给了反诉原告，不能证明反诉原告关于保证金由盛某支付、工程由盛某承接与尹某无关的证明目的。合议庭认为，证据10中收条上明确写明收盛某人民币陆十万元整，银行卡转款清单也是支付给盛某，且综合本案其他证据，对该证据予以采信。对反诉原告提交的证据11即盛某与尹松清签订的劳务分包合同，反诉被告认为该证据不能否认证明尹某在合同上签名的真实性，不能推翻尹某是反诉螺山公司管理人员的事实。本院认为，本院已对反诉被告提交的证据8即盛某、尹某与尹松清签订的施工合同作了认证，未采信该证据，且反诉原告提交了合同原件，上面并无尹某签字，故综合本案其他证据，对该证据予以采信。对反诉原告提交的证据12即洪湖市建设工程造价管理站出具的洪湖市大沙湖聚金广场一号楼已完施工清单，反诉被告认为，洪湖市建设工程造价管理站及其出具该清单的工作人员是否具有相应资质不清楚，该证据不应采信。本院认为，从证据的来源、形式等方面看，洪湖市建设工程造价管理站出具的施工清单效力显然应低于本院依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见的效力，故对该证据本院不予采信。对反诉原告提交的证据13即洪湖市建设工程造价管理站2013（03）号文件，反诉被告认为与本案无关。本院认为，上述文件只是规定的洪湖市材料价格标准，鉴定机构采用比例计算法，按湖北省材料价格标准统一计价，应予采信，故对反诉原告提交的证据13的证明目的不予采信。对反诉原告提交的证据14即湖北兴盛造价工程咨询有限公司出具的报告书，反诉被告认为，不能以工程清单预算书来否认双方正式签订的合同，该证据不能达到反诉原告的证明目的。本院认为，该报告书为反诉被告在订立合同前的造价预算，双方的权利义务显然应以双方签订的合同为准，而不能以该预算报告为准，故对该证据的证明目的不予采信。对反诉原告提交的证据15即水电销售单及证人证言，反诉被告对其真实性不予认可。本院认为，综合本案其他证据，可认定是盛某将涉案水电工程以包工不包料的形式发包给冯某施工，故对反诉原告提交的证据15予以采信。对反诉原告提交的证据16即鉴定费汇款凭证及收据，反诉被告对其真实性无异议，但认为该费用应由反诉原告自行承担。本院认为，鉴定费应由谁承担，本院将在判决理由部分作出评判。

对反诉被告康联公司为反驳反诉原告螺山公司的诉讼主张而提交的证据1即付款凭证两份及借条一张，反诉原告认为其中用杂工结算表只有反诉被告人员签名，无领款人的收据，发票上上注明的付款事项也只有反诉被告人员签名，借条的真实性无法核实，故上述证据不应采信。本院认为，反诉被告提交的提交的证据1中，结算表及借条的真实性、关联性无法认定，机打发票的关联性也不能认定，故对反诉被告提交的证据1不应采信。对反诉被告提交的证据2即尹某出庭作证的证言，反诉原告全部否认其真实性。本院认为，尹某陈述其与盛某合伙挂靠反诉原告螺山公司承包聚金广场，参与合同的签订、工程的管理，该证言因反诉原告不予认可，其又无其他证据佐证，该证言不予采信。尹某还陈述其代表反诉原告向反诉被告分多次以现金的形式共领取93万元工程款，领取后再以现金的方式分三次支付给盛某，盛某对此予以否认，对尹某该代表反诉原告领款及转付给盛某的证言也因无有效证据佐证，本院亦不予采信。对反诉被告提交的证据3即证人证言，反诉原告认为证人吴某未出庭作证，其证言应不予采信。本院认为，证人无正当理由未出庭作证，其证言中关于洪湖市大沙湖管理区组织资金183万元发放聚金广场项目农民工工资的事实有其他有效证据佐证，本院予以采信，其他证言无有效证据佐证，本院不予采信。对反诉被告提交的证据5即湖北兴盛造价工程咨询有限公司出具的大沙湖聚金广场工程款咨询意见书，反诉原告认为，该证据超过了举证期限，且该证据的来源、形式、鉴定主体、依据均不合法。本院认为，从该证据的来源、形式等来看，该证据不具有合法性，本院不予采信。对反诉被告提交的证据6即冯某证言，反诉原告认为其不具有真实性。本院认为，冯某无正当理由未出庭作证，其关于反诉被告将水电安装工程发包给其施工的证言系单方陈述，无任何其他证据佐证，本院不予采信。对反诉被告提交的证据7即水电工程施工蓝图，反诉原告未提出异议，本院予以采信。

根据以上有效证据，本院查明本案事实如下：

2013年2月23日，原告康联公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）盛某签订了一份《大沙聚金广场建筑工程施工合同》，合同约定：工程名称为大沙湖聚金广场一至七号楼，工程内容为：建筑面积29408.00平方米（以施工蓝图为准，框架结构）。（含水电、消防栓、灭火器），（室内不含）。总工期200个日历天，（非乙方原因造成停工及不可抗力因素顺延，雨、雾、雪天、停电及节假日包含其中）。以开工报告或者甲方通知乙方进场（2013年3月9日）后第一天为开工日期，两者日期不一致时，以日期早的为准。乙方挂靠建筑公司必须通过市招标办公室认可招标取得该项目，招标及施工许可证属乙方办证费用的由乙方负担。合同价款采用包工包料，固定单价方式确定，按每平方米900元计算，总造价约为25406186.93元。付款方式为：一层封顶验收后支付总价款的10%，二层封顶支付总价款10%，三层封顶支付总价款10%。工程粉刷完毕后付总价款20%，装修工程完工60%以上支付总价款10%，工程竣工验收合格提供相关资料后付款至95%，余款5%作为质保金，一年内付清。工期奖惩：按合同工期，被告每延期一天，罚款500元，提前一天，奖励500元，以此类推，工期推迟不得超过一个月，如超过一个月，所有损失均由被告承担。合同签订后，盛某即与被告螺山公司协商借用其资质，双方签订了大沙湖聚金广场项目责任合同，被告螺山公司同意盛某全权负责大沙湖聚金广场工程项目，并经原告康联公司同意后，在盛某与原告康联公司的合同上加盖被告螺山公司公章。同年2月28日，盛某即与尹松清签订劳务分包合同，将整个工程的劳务分包给尹松清施工。盛某还将水电安装工程以包工不包料的形式发包给原告方管理人员冯某施工。2013年3月16日，设计单位、地勘单位、监理单位等在原告工地上进行原点定位。3月28日，尹松清组织的施工人员进场施工。因大沙湖聚金广场为必须招标工程，为了备案需要，在施工过程中，原被告双方补办了招投标手续，被告螺山公司于2013年6月6日中标，6月10日，双方按中标通知书内容签订了协议书，该协议书约定的工程承包范围为本工程施工设计图内的土建、装饰、水电等。合同工期为：开工日期2013年6月10日，竣工日期同年12月30日。工程价款与2013年2月签订的合同一致。对其他内容协议书未作具体约定。施工人员于2013年11月27日完成聚金广场最后一栋七号楼第一层的施工，同年12月23日完成第二层的施工，2014年1月9日完成三层封顶。原告于2013年11月28日向盛某付款500万元，2014年3月6日付款100万元。2014年1月中旬（农历春节前），洪湖市大沙湖管理区为了维稳，借款给涉案工程劳务分包人尹松清50万元用于支付农民工工资。2014年春节也即2月后，涉案工程施工人员罢工，只有零星人员留守工地，同年8月10日，施工人员完全离场。同年11月底，原告开始另行委托施工人员对部分工程继续施工。2015年春节前，因大沙湖聚金广场施工工人向原告主张施工工资，引发社会矛盾，在洪湖市人民政府协调下，原告于2015年春节前的2月10汇款50万元至洪湖市大沙湖管理区，该管理区于2月16日将此款转付给盛某。同时，洪湖市大沙湖管理区借款183万元给盛某用于发放农民工工资。

另查明，盛某组织的施工人员除完成大沙湖聚金广场主体工程外，还完成了部分内墙砌体及其抹灰、外墙抹灰。在施工过程中，从2013年4月5日至11月10日，按原告要求，施工人员分九次对基础工程进行了部分增补。

本院还查明，在本案审理过程中，本院根据反诉原告螺山公司申请，委托中国轻工业武汉设计工程有限责任公司对反诉原告施工的工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构作出中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书，鉴定意见为：反诉原告在洪湖市大沙湖管理区聚金广场项目所施工工程造价为2127.76万元，其中施工方已施工无争议部分为1927.99万元，已施工有争议部分为199.76万元。该鉴定意见书在庭审质证后，反诉被告申请补充鉴定，在补充鉴定过程中，因双方对合同约定的施工范围产生争议，反诉被告康联公司认为施工范围应以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修，反诉原告螺山公司认为其施工范围仅为框架结构。合议庭合议后认为，合同关于施工范围约定的具体含义，应在庭审中综合本案其他证据再作出认定，因此，请鉴定机构对涉案工程造价根据双方对施工范围的两种理解分别作出两种意见：1、合同约定的施工范围以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修；2、合同约定的施工范围以施工蓝图为准，仅含框架结构。该鉴定机构按合议庭意见重新作出中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书，同时废止了中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书。新鉴定意见分为两种情形：（1）、施工范围以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修。此情形下反诉原告已施工工程造价为1297.59万元，其中已施工无争议部分为1116.56万元，已施工有争议部分为181.03万元。（2）、施工范围以施工蓝图为准，仅含框架结构。此情形下反诉原告已施工工程造价为1933.85万元，其中已施工无争议部分为1673.03万元，已施工有争议部分为260.82万元。

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第一项之规定，涉案工程为必须招标工程，原被告双方未经招投标程序即签订建设工程施工合同，且该合同系没有资质的实际施工人盛某借用被告螺山公司名义与原告康联公司所签订，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，根据上述规定，原被告双方于2013年2月23日签订的建设工程施工合同无效。原被告双方在签订施工合同并开始施工后，为了备案需要，补办招投标手续，并根据中标结果于2013年6月10日就同一工程签订协议书，且双方并未按该协议书履行。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”之规定，原被告双方于2013年6月10签订的协议书系以合法形式掩盖非法目的，也应无效。故原被告双方就同一工程签订的两份合同为“黑白合同”或“阴阳合同”，均为无效合同。

本案争议焦点为：一、原告康联公司主张的工期索赔能否成立；二、如何认定反诉原告螺山公司施工完成的工程价款；三、反诉原告能否向反诉被告主张其完成的工程价款。针对上述争议焦点，本院作如下评判：

一、关于原告主张的工期索赔能否成立问题。原告康联公司认为，合同约定的工期为200个日历天，被告从2013年3月16日开始施工，同年10月1日工期到期后，还在进行基础施工，在2014年1月工程未完工的情形下停工至今。被告延误工期，给原告造成巨大损失，应该赔偿。被告螺山公司认为，原告取得建筑工程施工许可证的日期为2013年8月19日，故工期应从次日起算。且根据双方约定，遇雨、雾、雪天、停电及节假日等非被告原因造成停工及不可抗力工期顺延，这样，被告施工天数仅为153天，被告没有违约。原告一直拖欠工程进度款也是导致工期顺延的一个重要原因。且原告所称延误工期损失的事实并不存在。

本院认为，原告主张的工期索赔能否成立，应从以下几个方面分析：1、合同无效，原告能否主张赔偿工期延误的损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因此，根据上述规定，并结合公平原则，如被告确实延误工期给原告造成损失，应根据其过错程度及违反诚实信用原则的程度来确定被告应当承担的责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人可参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”。该指导意见认可了在合同无效情形下，发包人在一定条件下能向承包人主张赔偿工期延误的损失。2、工期如何确定。双方在合同中约定总工期200个日历天，（非乙方原因造成停工及不可抗力因素顺延，雨、雾、雪天、停电及节假日包含其中）。双方对“雨、雾、雪天、停电及节假日包含其中”如何理解产生争议，原告认为这句话应理解为雨、雾、雪天、停电及节假日包含在200个日历天中，被告认为应理解为雨、雾、雪天、停电及节假日包含在“非因被告原因造成停工顺延”中。本院认为，被告的理解更符合语言逻辑结构。但即使按被告理解，也不是遇雨、雾、雪天、停电及节假日工期一律顺延，被告还需证明其在上述日期内停工，工期才能顺延。3、开工日期如何确定。本院认为，双方在合同中约定“以开工报告或者甲方通知乙方进场（2013年3月9日）后第一天为开工日期”，但本案中，无开工报告，也无原告通知被告进场的日期，故只能以实际开工日期作为开工日期。被告主张以建筑工程施工许可证颁发的日期作为开工日期的理由不能成立，建设行政主管部门颁发施工许可证只是进行行政管理，表明建设工程符合开工条件，建筑工程施工许可证本身不是确定开工日期的凭证，工程如未取得施工许可证，但符合开工条件并实际开工的，则按实际开工日期起算开工日期。根据监理日志记载，2013年3月16日，设计单位、地勘单位、监理单位等在原告工地上进行原点定位，之后，3月28日，施工人员进场施工，开挖边线。本院认为为均衡保护双方利益，以2013年3月28日作为实际开工日期较为适宜。按200个日历天计算，理论上，被告应在同年10月14日完工。4、被告主张的工期顺延能否成立及被告是否延误工期。根据被告举证情况，应当顺延工期的是2013年6月25日至7月2日对1米电线裸线的整改期间，可以酌定顺延的是从2013年清明节开始的法定节假日、洪湖市气象局证明的雨天（节假日及雨天被告并不一定全部停工）、以及少量设计变更及基础增补导致的顺延。正常高温天可按时段施工，不应顺延，被告主张的其他应顺延的情形无证据证明。如此计算，被告顺延的工期应在60天左右，其应在2013年12月中旬完成施工，而此时，被告仅完成最后一栋7号楼的二层施工。因此，本院认为，本案中，被告存在工期延误。当然，2014年1月9日，被告完成聚金广场主体工程，将全部三层封顶，原告未按合同约定支付至总工程款的30%，被告可顺延工期。因被告未完成整个工程，因此，具体工期延误时间无法计算。5、原告主张的损失赔偿能否成立。原告主张在被告延误工期的第一个月，被告应按合同约定每天赔偿其500元，另从2013年11月1日起至其起诉时的2015年1月1日止，被告对其前期投资699.77万元，应按同期银行贷款利率的四倍计算赔偿其利息损失共2008340元（699.77万元×6.15%÷12×4×14个月）。对其后期投资743万元，从2014年3月7日起计算10个月，按年利率15%计算赔偿其利息损失共928750元（743万元×15%÷12×10个月）。被告还应赔偿其延误工期给原告造成的人工工资损失974400元。上述损失共计3926490元。本院认为，双方在合同中约定被告延期一天，罚款500元，实为约定的违约金，因合同无效，合同关于违约金的约定亦无效，故原告主张被告延误工期的第一个月按合同约定每天赔偿其500元，本院不予支持。至于原告主张的投资利息损失及员工工资损失，原告主张的前期投资699.77万元是指其开发聚金广场支出的土地出让价款、勘察费、配套费等基础性费用开支，后期投资743万元是指其支付给被告的工程款（本院认定的是650万元），而这些款项是原告进行房地产开发经营活动必须支出的费用，与被告是否延误工期无直接的因果关系，即不论被告是否延误工期，上述款项原告也要支出。同理，原告支出的员工工资也与被告是否延误工期无直接的因果关系。即原告因被告工期延误造成的损失不应表现为投资款利息损失及工资损失，而应是商铺延期入市销售产生的销售利润损失及商铺延期交付买受人产生的违约金损失。故原告向被告主张的工期延误违约金及损失本院不予支持。

二、关于如何认定反诉原告螺山公司施工完成的工程款问题。反诉被告康联公司认为，关于反诉原告施工完成的工程款应以中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书中第一种方案为基础，其中无争议部分工程款应扣除排水立管和预埋管工程款，对已施工有争议部分中原被告各进行了部分施工，该部分工程款由法院认定。反诉原告认为其基本认同中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书鉴定的总价，其对无争议部分无异议，认为有争议部分全部由其施工。本院认为，关于反诉原告施工完成的工程款应采信中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书中第一种方案，即施工范围以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修。此情形下反诉原告已施工工程造价为1297.59万元，其中已施工无争议部分为1116.56万元，已施工有争议部分为181.03万元。理由是：1、鉴定机构作出该鉴定意见程序合法。鉴定机构出具中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书后，反诉被告虽然只是申请补充鉴定，但在鉴定过程中，双方对合同约定的工程范围产生很大分歧，而不同的理解会产生不同的鉴定意见。反诉原告提出其施工范围仅为框架结构，不含装饰、装修，而原鉴定意见含装修，并按市场行情进行了调整，这必然涉及鉴定意见的修改。且对水电工程，双方同意重新按图纸进行鉴定。另经现场勘测后，发现鉴定意见书中已计算了工程款的防水、保温工程反诉原告并未施工。基于上述情形，原鉴定意见已明显需要修改，故本院为查明案件事实，根据原告申请并征求被告意见委托鉴定机构作出两种鉴定意见，程序并不违法。2、关于本案工程合同约定的施工范围。双方在合同中约定的工程内容为：建筑面积29408.00平方米（以施工蓝图为准，框架结构）。（含水电、消防栓、灭火器），（室内不含）。原告认为合同约定的工程内容应理解为：以施工蓝图为准，框架结构只是约定的工程结构形式，即工程内容以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修。被告认为应理解为：工程内容仅为施工蓝图中的框架结构，不含室内装修。本院认为，双方对上述工程内容确实约定不明，但双方在工程款支付方式中明确约定：本工程一层封顶验收后，支付总价款的10%……本工程粉刷完毕后付总价款20%，本工程装修工程完工60%以上支付总价款的10%。可见，合同约定的施工范围包含装修。3、反诉原告认为鉴定意见中采用的材料价格远高于洪湖市当地的材料价格，其关于防护门、隔热、保温工程的造价也远高于反诉被告订立合同前委托湖北兴盛造价工程咨询有限公司出具的报告书中核定价格。且报告书中并未将保温、隔热工程纳入工程范围。该鉴定意见书中工程量和造价的计算也是不客观的，有部分内容没有计入造价成本。本院认为，关于材料标准，鉴定意见是采用比例计算法，按湖北省材料价格标准统一计价，因鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资格，在其专业领域采取的计算方法应是科学和正确的。而反诉原告据以否定鉴定意见中部分造价的湖北兴盛造价工程咨询有限公司出具的报告书及洪湖市建设工程造价管理站出具的洪湖市大沙湖聚金广场一号楼已完施工清单，从证据的来源及形式来看，其效力显然要低于鉴定意见，故反诉原告的上述意见均不能成立。该鉴定意见鉴定材料真实，鉴定依据合法，鉴定结论明确，鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资格，应予采信。4、关于水电安装价款应否从鉴定意见第一种意见无争议部分价款中扣除问题。本院认为，原被告双方对水电安装工程由冯某施工的事实无异议，但双方均认为是自己将水电工程发包给冯某施工的。反诉被告对其主张仅提供冯某书面证言，且冯某在与盛某的通话中当盛某问他为何写此证言时，冯某反复表示其对水电施工事情“搞不清楚了”，更证明了冯某该证言真实性较低，不能采信。反诉被告又未提供其他如施工合同、付款凭证等任何有效证据证明其主张。而反诉原告提供了其购买水电材料的相关票据，提供了冯某的领款单，故反诉原告之事实主张具有高度可能性，本院认定其主张成立，即涉案水电工程是由反诉原告以包工不包料的形式发包给冯某施工的，故水电安装价款不应从鉴定意见第一种意见无争议部分价款中扣除。5、关于鉴定意见第一种意见中有争议部分工程由谁施工问题。该有争议部分为内墙砌体及其抹灰、外墙抹灰及合同外增补项目。反诉原告认为该争议部分均由其施工完成，并提供了增补项目签证单、监理日志、冯某的书面证言佐证。反诉被告认可该有争议部分中相关增补项目由反诉原告施工完成，但认为内墙砌体及其抹灰、外墙抹灰反诉原告仅完成一部分，另一部分由反诉被告另行委托他人进行了施工，但其未提供另行委托他人施工的证据。故本院对反诉被告之主张不予支持，认定鉴定意见第一种意见中有争议部分工程均由反诉原告施工完成。即反诉原告完成的工程价款为1297.59元。

三、关于反诉原告能否向反诉被告主张其完成的工程价款问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，即合同无效的处理原则应是返还财产，恢复原状，但因建设工程施工合同具有特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程，因此，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。关于折价补偿标准，如果采用工程定额标准，会使得合同无效承包人反而会取得高于合同约定的工程价款；而如只支持承包人合同约定价款中的直接费和间接费，不支持利润和税金，又会使发包人依据无效合同取得承包人应当得到的利润。上述两种标准都与无效合同的处理原则相悖。因此，为规范建筑市场，保证工程质量，平衡双方之间的利益关系，也体现对当事人意思自治的认可，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，按照上述规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格（包含修复后验收合格），承包人可请求参照合同约定支付工程价款，即参照合同约定的价款进行折价补偿。本案中，原被告双方签订的施工合同无效，反诉原告完成的工程虽未经竣工验收合格，但反诉被告并未就该工程提出质量异议，且其也同意按合同约定的结算方式与反诉原告进行结算。因此，本案反诉原告可请求参照合同约定要求反诉被告支付工程价款。经鉴定，按合同约定的施工范围及计价方法，反诉原告完成的工程价款为1297.59万元，反诉被告应当按此款数额对反诉原告进行折价补偿。但反诉被告已支付的工程款应从中扣减。

关于反诉被告工程款的支付情况，双方对反诉被告于2013年11月28日及2014年3月6日分别支付500万元及100万元给盛某的事实无异议。反诉被告认为其已就涉案工程劳务分包人尹松清于2014年1月中旬向洪湖市大沙湖管理区的50万元借款与该管理区达成协议，由其向该管理区还款，且该款用于支付施工的农民工工资，故该50万元应视作其对反诉原告支付的工程款，2014年2月10日其向洪湖市大沙湖管理区汇款50万元是偿还上述借款。反诉原告认为其不清楚反诉被告是否与洪湖市大沙湖管理区协商过尹松清的50万元借款由反诉被告偿还，2014年2月16日其收到洪湖市大沙湖管理区代反诉被告支付的50万元工程款，应该管理区要求，其向反诉被告出具了收条。本院认为，反诉被告并未举证证明其与洪湖市大沙湖管理区达成过偿还尹松清50万元借款的协议，且即使有此协议，其性质也应是并存的债务承担。双方达成协议后应通知债务人，该协议才对债务人发生效力，因双方一直未履行通知义务，故该债务承担协议对债务人尹松清不发生效力。即使该债务承担协议对债务人发生效力，因是并存的债务承担，在债务清偿前并不免除债务人的偿还义务。因此，反诉被告与洪湖市大沙湖管理区达成由反诉被告偿还尹松清对该管理区50万元借款的协议，不能视作反诉被告向劳务分包人尹松清支付了50万元工程款，更不能视作对作为发包人的反诉原告支付了50万元工程款。而2014年2月16日，洪湖市大沙湖管理区转付给反诉原告的50万元工程款应是反诉被告支付，反诉被告在质证时也对反诉原告所立收据的真实性未提出异议。反诉被告还主张其向反诉原告方管理人员尹某支付了93万元工程款，该款尹某已支付给反诉原告委托代理人盛某，因反诉被告无有效证据证明尹某是反诉原告管理人员，也无有效证据证明尹某付款给盛某的事实，故该主张因证据不足，本院不予支持。故本院认定反诉被告共支付给反诉原告650万元工程款，该款应从反诉原告完成的1297.59万元工程款中扣除，反诉被告还应支付反诉原告工程款647.59万元。反诉被告辩称按合同约定因反诉原告承建的工程形象进度滞后，反诉被告应按反诉原告实际完成工程量的80%与其结算。本院认为，反诉被告该主张实质是要求反诉原告按合同约定承担违约责任，因合同无效，该违约责任的约定也无效，反诉被告该主张不能成立。

综上所述，本院认为，原被告双方于2013年2月23日签订的建设工程施工合同及于同年6月10日在补办招投标手续后签订的协议书，均为无效合同。被告在施工过程中，延误工期，但因合同无效，关于工期的违约金条款亦应无效，故原告主张被告延误工期的第一个月按合同约定的违约金标准赔偿其损失，本院不予支持。原告主张的投资利息损失及员工工资损失，与被告是否延误工期无直接的因果关系，故原告向被告主张的工期延误损失本院不予支持。关于反诉原告施工完成的工程价款，应采信中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书中第一种方案，工程造价为1297.59万元。该款反诉被告应向反诉原告支付。反诉被告已支付的650万元工程款应从中扣减。反诉被告还应向反诉原告支付逾期付款利息，工程款利息在法律性质上属法定孳息，应从工程欠款发生时起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，本案中因合同无效，当事人约定的付款时间亦无效，但涉案工程反诉原告已于2014年8月完全退出，反诉被告自认其于2014年11月底左右另行安排施工人员进场施工，故2014年12月1日可视为工程实际交付时间，反诉被告应从该日起支付欠付工程款利息。关于利息计算标准，反诉原告主张按合同约定的年利率15%计算，因合同无效，该约定也无法律约束力，应按银行同期同类贷款利率计息。关于反诉原告主张的15万元鉴定费如何承担问题，本院认为，对反诉原告未完成合同约定的施工内容，双方均有过错，反诉原告有延误工期，反诉被告有迟延付款。在反诉原告完全退场后，双方均怠于结算，致使工程造价必须通过鉴定解决。且证明工程造价多少虽是反诉原告之举证责任，但进行工程价款结算也是反诉被告之义务，故根据公平原则，鉴定费宜由双方分担，即双方各承担7.5万元。螺山公司之反诉请求，本院部分予以支持。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）洪湖市康联房地产开发有限公司与被告（反诉原告）洪湖市螺山镇建筑工程公司签订的《大沙聚金广场建设工程施工合同书》及《协议书》均无效。

二、驳回原告（反诉被告）洪湖市康联房地产开发有限公司的诉讼请求。

三、原告（反诉被告）洪湖市康联房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）洪湖市螺山镇建筑工程公司工程款647.59万元及鉴定费7.5万元，共计655.09万元，并支付647.59万元工程款之利息，利息从2014年12月1日起至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

三、驳回被告（反诉原告）洪湖市螺山镇建筑工程公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费38211元，由原告（反诉被告）洪湖市康联房地产开发有限公司承担。反诉案件受理费64900元，由原告（反诉被告）洪湖市康联房地产开发有限公司承担23364元，由被告（反诉原告）洪湖市螺山镇建筑工程公司承担41536元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。

上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。款汇湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30。开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　朱思洪

审判员　　李秀军

审判员　　翁德雄

二〇一六年五月二十三日

书记员　　张　颖