洪湖市康联房地产开发有限公司与洪湖市螺山镇建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂10民终699号

上诉人（原审原告、反诉被告）：洪湖市康联房地产开发有限公司，住所地洪湖市新堤办事处春雨亭路。

法定代表人：马芹，该公司总经理。

委托代理人：李银海，湖北玉沙律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：洪湖市螺山镇建筑工程公司，住所地洪湖市螺山镇街道。

法定代表人：刘俊，该公司总经理。

委托代理人：汪群，湖北立丰律师事务所律师。

委托代理人：张敦祥，湖北楚胥律师事务所律师。

上诉人洪湖市康联房地产开发有限公司（以下简称康联公司）与上诉人洪湖市螺山镇建筑工程公司（以下简称螺山公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字00084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康联公司的委托代理人李银海、上诉人螺山公司的委托代理人汪群、张敦祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

康联公司上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项；2.改判被上诉人赔偿上诉人延误工期损失3559272元；3.尹家明领取的93万元现金、填充墙（砌体）工程款35万元、填土工程款232878元，合计1512878元，应从被上诉人应得工程款中扣除。事实和理由：一、上诉人支付的工程款应为743万元，而不是650万元。一审对上诉人支付给尹家明的93万元未予认定，事实上有大量证据证明尹家明是被上诉人的管理人员，二审中上诉人提交的新证据，进一步证明尹家明是被上诉人的管理人员之一。因此，尹家明领取的93万元现金应从工程款中扣减。二、被上诉人延误工期应当赔偿。1.一审认定被上诉人于2014年1月9日完成主体工程，并将全部三层封顶，该认定缺乏事实依据。依据双方认可的《施工日志》记载，2014年1月14日、15日、16日、17日，被上诉人还在对2号、3号、7号房屋屋面进行模板安装、钢筋绑扎、商砼浇筑等，2014年1月18日，被上诉人工人罢工。根据法庭查明的事实，该工程屋面防水及保温至今未做，屋面防水及保温是隐蔽工程，在封顶之前必须完工并经过发包方、监理、质监等部门联合验收合格后，才能进行下一步施工，既然屋面防水及保温至今未做，该工程又怎么封顶。2.一审认定上诉人未按合同约定支付总工程款的30%，被上诉人可顺延工期，该认定缺乏事实依据。2014年春节前，被上诉人只将该工程第二层全部封顶，第三层还没有全部封顶，按合同约定，上诉人应付的工程款为510万元左右，而上诉人实际支付的工程款为743万元，一审认定被上诉人可顺延工期的理由不能成立。3.一审认定上诉人前期投资699.77万元，后期投资650万元（尹家明领取93万元未认定）及支付给工程管理人员的工资与延误工期没有因果关系，该理由不成立。上诉人不是要求被上诉人赔偿上述两项投资，而是要求赔偿上述两项投资的利息，投资利息与延误工期存在直接的因果关系，如果被上诉人及时完工，该工程就可以销售，用销售额偿还借款，上诉人就不会多支出几百万元的利息。上诉人支付给公司管理人员2014年的工资，是被上诉人延误工期造成的，如果被上诉人在2013年12月中旬将工程全部完工，上诉人则不需再聘用工程管理人员，也不用支付工资。上诉人的投资利息及工程管理人员工资是被上诉人延误工期造成的，被上诉人应当赔偿。4.被上诉人延误工期的时间为355天，即从2013年12月11日至2014年11月30日。一审认定被上诉人可以顺延的工期为60天左右，即应当在2013年12月中旬将该工程全部完工，2014年11月30日，上诉人接受该工程继续施工，这期间的损失为3559272元。三、一审将有争议的工程量（填充墙）认定为全部是被上诉人施工的依据不足。争议工程量中一部分是填充墙，这部分工程款为70万元左右。法庭查明，填充墙是由双方共同施工完成的，但究竟双方各施工多少无法查清，一审以上诉人没有提供证据证明上诉人实际施工量，由此认定该填充墙工程全部是被上诉人施工的，明显偏袒被上诉人，既然是双方共同施工完成的，在无法查清各自份额的情况下应当均分。因此，填充墙一半工程款35万元，应从被上诉人应得工程款中扣除。四、上诉人支付的填土工程款232878元，也应从工程款中扣除。填土工程属被上诉人应当施工的内容，被上诉人承包该工程后，由于不能与当地协调好关系，导致填土工程一直无法进行，甚至影响整个工程的施工，是上诉人另请他人施工并支付了工程款，该填土工程款232878元应当从被上诉人工程款中扣除。综上，一审判决部分事实不清，证据不足，恳请二审法院查明事实，依法予以改判。

螺山公司答辩称：一、康联公司是否支付给尹家明93万元与我公司无关，我公司从未授权尹家明收取工程款，尹家明也未向我公司转交该款项。二、我公司不存在延误工期的事实，其要求支付工期延误违约金没有依据。因双方合同约定的开工日期并不具备开工条件，且本案所涉工程系必须招投标工程，一审已认定合同无效。另因康联公司拖欠进度款、停电、修路及天气等原因导致工期顺延，故我公司不存在赔偿延误工期损失的问题。三、一审认定涉案工程的填充墙系我公司完成事实清楚，证据确实充分。一审为查明该事实，不仅审阅了增补签证单、监理日志及相关证言，还多次要求康联公司提供证据，但康联公司至今仍无法提交该工程由其他人施工的证据。四、康联公司所称支付了填土工程款的事实不存在，不是我公司的承包范围，从场外挖土运至工地填埋不是双方约定的工程范围，与本案无关。

螺山公司上诉请求：1.撤销原判第三项；2.依法判决被上诉人支付上诉人剩余的工程款1477.76万元，并承担相应的违约责任；3.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：一、一审法院偏袒被上诉人康联公司，将第一次鉴定意见结论废除，执意重新鉴定，程序违法。鉴定机构根据一审法院的委托以及双方确认的所有鉴定证据材料，多次现场勘查情况后作出了客观公正的第一次鉴定意见。康联公司对该鉴定结果不服，但并未按法律规定提出异议或申请重新鉴定，一审主动要求鉴定机构废除第一次鉴定意见，重新鉴定程序违法。双方对约定的工程范围产生争议，在第一次鉴定前即存在，一审组织双方和鉴定人多次磋商并到现场勘验，康联公司一直不配合，百般刁难，拖延很长时间鉴定人才综合相关资料和现场勘验情况，作出了比较客观公正的第一次鉴定意见。对确实存在需要增减或调整的部分，法院应以该鉴定意见为基础，由鉴定人出具补充鉴定意见或说明。一审委托重新鉴定的程序违法，显然是为了偏袒康联公司，滥用司法委托的权力。二、第二次鉴定是根据一审法院的要求进行的，鉴定方法错误，导致一审判决认定依据错误。（一）一审法院在重新鉴定中提出两种鉴定方案，其鉴定方法错误，前后矛盾。鉴定机构对涉案工程施工范围做出两种鉴定意见：“（1）施工范围以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修；（2）施工范围以施工蓝图为准，仅含框架结构。”鉴定人称这是委托法院的要求，便于一审判决时综合考量，灵活处理。上诉人认为不是对客观存在的工程造价进行鉴定，而是搞两种预算的鉴定，为一审裁判偏向被上诉人提供鉴定意见支持，令人难以信服。一个很简单的事实，一个客观存在的建筑物造价是多少，同一个鉴定人只能得出一个结论，且该结论应该是明确具体、前后统一的。（二）本案建筑物的实际造价不应根据图纸做预算鉴定，应当根据实物现状结合图纸来据实鉴定。首先双方签订的合同对施工范围没有明确具体的约定，前后矛盾，且该合同被认定为无效。双方签订的合同“3.工程内容：建筑面积29408.00平方米（以施工蓝图为准，框架结构）。（含水电、消防栓、灭火器）（室内不含）。本工程合同价款的范围：①本工程施工图中（含工程建设标准说明）（含水电、消防栓、灭火器）全部土建及相关设施”，全部土建工程已由上诉人完成，相关设施包括哪些，没有直接标注。因双方约定的条款存在冲突，故不能按照原约定进行，应当据实结算。双方签订的施工合同明确了施工范围为土建，不含装修，一审认定含装修依据在哪里？第二次鉴定是两种预算，鉴定意见说无论哪种结论都可以达到交付给甲方出售或出租的要求。一审认定为版本一精装版含室内装修，合同单价为900元每平米造价，这个单价按市场行情能做得起精装吗？显然与实际情况不符。无论是版本一或是版本二都含有装修，一审采用版本一的理由是付款方式中有“本工程装修工程完工60%以上支付总款的10%”的约定，但这一条款也没有明确按版本一精装结账，只是说了装修，那版本二也满足了交付使用的需要，为何一审不按接近实际造价的版本二判决？严重偏袒被上诉人。其次，被上诉人提供的图纸是一个套图，很多项目不是涉案建筑物的设计要求，不能以此作为直接的鉴定依据。根据建筑规则，双方订立合同后应当根据合同，由发包单位提交施工图纸经施工单位确认，并以书面文件对合同建设范围明确，但本案中被上诉人一直没有提交合法的图纸。其提供给鉴定人的图纸是一个套图，即设计公司是根据另外工程的图纸修改而来，好多项目根本不存在。以一号楼为例，如图中所说84个实木装饰门、木质防火门4个，本建筑中是没有的，图纸上说236.78平米铝合金推拉窗，但实际上也不存在，还有陶瓷地砖踢脚线、外墙高级涂料、抹灰面油漆、塑料门68个、乳胶漆308等，该工程都是不存在的项目。该图纸为典型的套图，不能作为鉴定的直接依据。再次，涉案工程是否包含装修，包含哪些装修项目应当综合实际情况确定其造价。综合上述情况，本工程的具体施工范围双方没有明确约定，在施工中双方也没有对是否有装修，或装修的内容具体是哪些作出界定，且施工时双方也没有对此发生争议，故应当综合下列事实认定：1.双方约定的工程价款，900元／㎡在当地能够施工的范围，该价格能否包括装修及能包括哪些装修项目；2.在双方订立上述合同前，被上诉人委托湖北兴盛工程造价咨询有限公司出具1#楼的《报告书》；3.洪湖市建筑工程造价管理站【洪建造价（2013）03号】发布的《洪湖市2013年第3期建材预算价格表》；4.洪湖当地约定俗成的商城建设交付开发商的标准。最后，该鉴定意见用倒扣方法，即用约定总价倒扣未完成的畸高工程造价，导致确认的施工工程价格畸低，远远低于当地建筑成本，上诉人将是巨亏状态，该计算方法完全错误。三、一审判决没有据实认定造价。一审法院按两种方案委托重新鉴定的初衷是，根据双方争议做两种“预算”，法院再根据实际情况作调整或进行平衡。但该鉴定意见出来后，一审又违背自己的初衷，直接偏向被上诉人，即以第二次鉴定意见为幌子，直接认定上诉人完成的工程造价，完全脱离实际情况，远远低于洪湖地区的实际建筑成本，此举将造成上诉人巨额的亏损，一审认定的工程造价错误。

康联公司答辩称：鉴定机构的第一次鉴定意见结论明显错误，一审要求鉴定机构重新鉴定或补充鉴定程序合法。第一次鉴定将没有施工的工程项目计算到已完成的工程量中，显然不能作为定案依据。一审要求鉴定机构根据两种承包范围作出两种版本意见，便于法庭裁决并无不当。鉴定机构对实际完工的工程进行造价鉴定，其前提条件必须是工程质量符合标准并经验收合格，对工程质量不合格的工程是不能进行造价鉴定的。因螺山公司完成的建设工程不合格，其要求支付工程款的请求应不予支持。

康联公司向一审法院的起诉请求：1、判令被告赔偿延误工期给原告造成的损失3926490元；2、诉讼费用由被告承担。

螺山公司向一审法院提起的反诉请求：1、判令反诉被告康联公司立即给付反诉原告螺山公司工程款约1800万元，并承担相应的违约责任；2、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2013年2月23日，原告康联公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）盛传翔签订了一份《大沙聚金广场建筑工程施工合同》，合同约定：工程名称为大沙湖聚金广场一至七号楼，工程内容为：建筑面积29408.00平方米（以施工蓝图为准，框架结构）。（含水电、消防栓、灭火器），（室内不含）。总工期200个日历天，（非乙方原因造成停工及不可抗力因素顺延，雨、雾、雪天、停电及节假日包含其中）。以开工报告或者甲方通知乙方进场（2013年3月9日）后第一天为开工日期，两者日期不一致时，以日期早的为准。乙方挂靠建筑公司必须通过市招标办公室认可招标取得该项目，招标及施工许可证属乙方办证费用的由乙方负担。合同价款采用包工包料，固定单价方式确定，按每平方米900元计算，总造价约为25406186.93元。付款方式为：一层封顶验收后支付总价款的10%，二层封顶支付总价款10%，三层封顶支付总价款10%。工程粉刷完毕后付总价款20%，装修工程完工60%以上支付总价款10%，工程竣工验收合格提供相关资料后付款至95%，余款5%作为质保金，一年内付清。工期奖惩：按合同工期，被告每延期一天，罚款500元，提前一天，奖励500元，以此类推，工期推迟不得超过一个月，如超过一个月，所有损失均由被告承担。合同签订后，盛传翔与螺山公司协商借用其资质，双方签订了大沙湖聚金广场项目责任合同，螺山公司同意盛传翔全权负责大沙湖聚金广场工程项目，并经康联公司同意后，在盛传翔与康联公司的合同上加盖螺山公司公章。同年2月28日，盛传翔即与尹松清签订劳务分包合同，将整个工程的劳务分包给尹松清施工。盛传翔还将水电安装工程以包工不包料的形式发包给康联公司管理人员冯建国施工。2013年3月16日，设计单位、地勘单位、监理单位等在工地上进行原点定位。3月28日，尹松清组织的施工人员进场施工。因大沙湖聚金广场为必须招标工程，为了备案需要，在施工过程中，双方补办了招投标手续，螺山公司于2013年6月6日中标，6月10日，双方按中标通知书内容签订了协议书，该协议书约定的工程承包范围为本工程施工设计图内的土建、装饰、水电等。合同工期为：开工日期2013年6月10日，竣工日期同年12月30日。工程价款与2013年2月签订的合同一致。对其他内容协议书未作具体约定。螺山公司于2013年11月27日完成聚金广场最后一栋七号楼第一层的施工，同年12月23日完成第二层的施工，2014年1月9日完成三层封顶。康联公司于2013年11月28日向盛传翔付款500万元，2014年3月6日付款100万元。2014年1月中旬（农历春节前），洪湖市大沙湖管理区为了维稳，借款给涉案工程劳务分包人尹松清50万元用于支付农民工工资。2014年春节也即2月后，涉案工程施工人员罢工，只有零星人员留守工地，同年8月10日，施工人员完全离场。同年11月底，康联公司开始另行委托施工人员对部分工程继续施工。2015年春节前，因大沙湖聚金广场施工工人向康联公司主张施工工资，引发社会矛盾，在洪湖市人民政府协调下，康联公司于2015年春节前的2月10日汇款50万元至洪湖市大沙湖管理区，该管理区于2月16日将此款转付给盛传翔。同时，洪湖市大沙湖管理区借款183万元给盛传翔用于发放农民工工资。盛传翔组织的施工人员除完成大沙湖聚金广场主体工程外，还完成了部分内墙砌体及其抹灰、外墙抹灰。在施工过程中，从2013年4月5日至11月10日，按康联公司要求，施工人员分九次对基础工程进行了部分增补。

一审中，根据螺山公司申请，委托中国轻工业武汉设计工程有限责任公司对螺山公司施工的工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构作出中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书，鉴定意见为：螺山公司在洪湖市大沙湖管理区聚金广场项目所施工工程造价为2127.76万元，其中施工方已施工无争议部分为1927.99万元，已施工有争议部分为199.76万元。该鉴定意见书在庭审质证后，康联公司申请补充鉴定，在补充鉴定过程中，因双方对合同约定的施工范围产生争议，康联公司认为施工范围应以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修，螺山公司认为其施工范围仅为框架结构。合议庭合议后认为，合同关于施工范围约定的具体含义，应在庭审中综合本案其他证据再作出认定，因此，请鉴定机构对涉案工程造价根据双方对施工范围的两种理解分别作出两种意见：1、合同约定的施工范围以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修；2、合同约定的施工范围以施工蓝图为准，仅含框架结构。该鉴定机构按合议庭意见重新作出中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书，同时废止了中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书。新鉴定意见分为两种情形：（1）、施工范围以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修。此情形下反诉原告已施工工程造价为1297.59万元，其中已施工无争议部分为1116.56万元，已施工有争议部分为181.03万元。（2）、施工范围以施工蓝图为准，仅含框架结构。此情形下反诉原告已施工工程造价为1933.85万元，其中已施工无争议部分为1673.03万元，已施工有争议部分为260.82万元。

一审法院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第一项之规定，涉案工程为必须招标工程，双方未经招投标程序即签订建设工程施工合同，且该合同系没有资质的实际施工人盛传翔借用螺山公司名义与康联公司所签订，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，根据上述规定，双方于2013年2月23日签订的建设工程施工合同无效。双方在签订施工合同并开始施工后，为了备案需要，补办招投标手续，并根据中标结果于2013年6月10日就同一工程签订协议书，且双方并未按该协议书履行。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”之规定，双方于2013年6月10签订的协议书系以合法形式掩盖非法目的，也应无效。故双方就同一工程签订的两份合同为“黑白合同”或“阴阳合同”，均为无效合同。

一、关于康联公司主张的工期索赔能否成立问题。康联公司主张的工期索赔能否成立，应从以下几个方面分析：1、合同无效，能否主张赔偿工期延误的损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因此，根据上述规定，并结合公平原则，如螺山公司确实延误工期给康联公司造成损失，应根据其过错程度及违反诚实信用原则的程度来确定其应承担的责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人可参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”。该指导意见认可了在合同无效情形下，发包人在一定条件下能向承包人主张赔偿工期延误的损失。2、工期如何确定。双方在合同中约定总工期200个日历天，（非乙方原因造成停工及不可抗力因素顺延，雨、雾、雪天、停电及节假日包含其中）。双方对“雨、雾、雪天、停电及节假日包含其中”如何理解产生争议，康联公司认为这句话应理解为雨、雾、雪天、停电及节假日包含在200个日历天中，螺山公司认为应理解为雨、雾、雪天、停电及节假日包含在“非因被告原因造成停工顺延”中。一审认为，螺山公司的理解更符合语言逻辑结构。但即使按螺山公司理解，也不是遇雨、雾、雪天、停电及节假日工期一律顺延，螺山公司还需证明其在上述日期内停工，工期才能顺延。3、开工日期如何确定。一审认为，双方在合同中约定“以开工报告或者甲方通知乙方进场（2013年3月9日）后第一天为开工日期”，但本案中，无开工报告，也无康联公司通知螺山公司进场的日期，故只能以实际开工日期作为开工日期。螺山公司主张以建筑工程施工许可证颁发的日期作为开工日期的理由不能成立，建设行政主管部门颁发施工许可证只是进行行政管理，表明建设工程符合开工条件，建筑工程施工许可证本身不是确定开工日期的凭证，工程如未取得施工许可证，但符合开工条件并实际开工的，则按实际开工日期起算开工日期。根据监理日志记载，2013年3月16日，设计单位、地勘单位、监理单位等在螺山公司工地上进行原点定位，之后，3月28日，施工人员进场施工，开挖边线。为均衡保护双方利益，以2013年3月28日作为实际开工日期较为适宜。按200个日历天计算，理论上，螺山公司应在同年10月14日完工。4、螺山公司主张的工期顺延能否成立及其是否存在延误工期。根据螺山公司举证情况，应当顺延工期的是2013年6月25日至7月2日对1米电线裸线的整改期间，可以酌定顺延的是从2013年清明节开始的法定节假日、洪湖市气象局证明的雨天（节假日及雨天被告并不一定全部停工）、以及少量设计变更及基础增补导致的顺延。正常高温天可按时段施工，不应顺延，螺山公司主张的其他应顺延的情形无证据证明。如此计算，螺山公司顺延的工期应在60天左右，其应在2013年12月中旬完成施工，而此时，其仅完成最后一栋7号楼的二层施工。因此，螺山公司存在工期延误。当然，2014年1月9日，螺山公司完成聚金广场主体工程，将全部三层封顶，康联公司未按合同约定支付至总工程款的30%，螺山公司可顺延工期。因螺山公司未完成整个工程，因此，具体工期延误时间无法计算。5、康联公司主张的损失赔偿能否成立。康联公司主张在螺山公司延误工期的第一个月，螺山公司应按合同约定每天赔偿其500元，另从2013年11月1日起至其起诉时的2015年1月1日止，螺山公司对其前期投资699.77万元，应按同期银行贷款利率的四倍计算赔偿其利息损失共2008340元（699.77万元×6.15%÷12×4×14个月）。对其后期投资743万元，从2014年3月7日起计算10个月，按年利率15%计算赔偿其利息损失共928750元（743万元×15%÷12×10个月）。螺山公司还应赔偿因延误工期给其造成的人工工资损失974400元。上述损失共计3926490元。一审认为，双方在合同中约定螺山公司延期一天，罚款500元，实为约定的违约金，因合同无效，合同关于违约金的约定亦无效，故康联公司主张延误工期的第一个月按合同约定每天赔偿其500元，一审不予支持。至于康联公司主张的前期投资699.77万元，是其开发聚金广场支出的土地出让价款、勘察费、配套费等基础性费用开支，后期投资743万元是其支付给被告的工程款（本院认定的是650万元），而这些款项是康联公司进行房地产开发经营活动必须支出的费用，与螺山公司是否延误工期无直接的因果关系，即不论螺山公司是否延误工期，上述款项康联公司也要支出。同理，康联公司支出的员工工资也与螺山公司是否延误工期无直接的因果关系。螺山公司因工期延误造成的损失不应表现为投资款利息损失及工资损失，而应是商铺延期入市销售产生的销售利润损失及商铺延期交付买受人产生的违约金损失。故康联公司向螺山公司主张的工期延误违约金及损失不予支持。

二、关于如何认定螺山公司施工的工程款问题。螺山公司施工的工程款应采信中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书中第一种方案，即施工范围以施工蓝图为准，含框架结构和室内装修。此情形下螺山公司已施工工程造价为1297.59万元，其中已施工无争议部分为1116.56万元，已施工有争议部分为181.03万元。理由是：1、鉴定机构作出该鉴定意见程序合法。鉴定机构出具中轻武设造价鉴字（2015）第008号司法鉴定意见书后，康联公司虽然只是申请补充鉴定，但在鉴定过程中，双方对合同约定的工程范围产生很大分歧，而不同的理解会产生不同的鉴定意见。螺山公司提出其施工范围仅为框架结构，不含装饰、装修，而原鉴定意见含装修，并按市场行情进行了调整，这必然涉及鉴定意见的修改。且对水电工程，双方同意重新按图纸进行鉴定。另经现场勘测后，发现鉴定意见书中已计算了工程款的防水、保温工程螺山公司并未施工。基于上述情形，原鉴定意见已明显需要修改，一审为查明案件事实，根据康联公司申请并征求螺山公司意见委托鉴定机构作出两种鉴定意见，程序并不违法。2、关于本案工程合同约定的施工范围。双方在合同中约定的工程内容为：建筑面积29408.00平方米（以施工蓝图为准，框架结构）。（含水电、消防栓、灭火器），（室内不含）。双方对上述工程内容确实约定不明，但双方在工程款支付方式中明确约定：本工程一层封顶验收后，支付总价款的10%……本工程粉刷完毕后付总价款20%，本工程装修工程完工60%以上支付总价款的10%......可见，合同约定的施工范围包含装修。3、螺山公司认为鉴定意见中采用的材料价格远高于洪湖市当地的材料价格，其关于防护门、隔热、保温工程的造价也远高于康联公司订立合同前委托湖北兴盛造价工程咨询有限公司出具的报告书中核定价格。且报告书中并未将保温、隔热工程纳入工程范围。该鉴定意见书中工程量和造价的计算也是不客观的，有部分内容没有计入造价成本。一审认为，关于材料标准，鉴定意见是采用比例计算法，按湖北省材料价格标准统一计价，因鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资格，在其专业领域采取的计算方法应是科学和正确的。而螺山公司据以否定鉴定意见中部分造价的湖北兴盛造价工程咨询有限公司出具的报告书及洪湖市建设工程造价管理站出具的洪湖市大沙湖聚金广场一号楼已完施工清单，从证据的来源及形式来看，其效力显然要低于鉴定意见，故螺山公司的上述意见均不能成立。该鉴定意见鉴定材料真实，鉴定依据合法，鉴定结论明确，鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资格，应予采信。4、关于水电安装价款应否从鉴定意见第一种意见无争议部分价款中扣除问题。双方对水电安装工程由冯建国施工的事实无异议，但双方均认为是自己将水电工程发包给冯建国施工的。康联公司对其主张仅提供冯建国书面证言，且冯建国在与盛传翔的通话中当盛传翔问他为何写此证言时，冯建国反复表示其对水电施工事情“搞不清楚了”，更证明了冯建国该证言真实性较低，不能采信。康联公司又未提供其他如施工合同、付款凭证等任何有效证据证明其主张。而螺山公司提供了其购买水电材料的相关票据，提供了冯建国的领款单，故螺山公司之事实主张具有高度可能性，应认定其主张成立，即涉案水电工程是由螺山公司以包工不包料的形式发包给冯建国施工的，故水电安装价款不应从无争议部分价款中扣除。5、关于鉴定意见第一种意见中有争议部分工程由谁施工问题。该有争议部分为内墙砌体及其抹灰、外墙抹灰及合同外增补项目。螺山公司认为该争议部分均由其施工完成，并提供了增补项目签证单、监理日志、冯建国的书面证言佐证。康联公司认可该有争议部分中相关增补项目由螺山公司施工完成，但认为内墙砌体及其抹灰、外墙抹灰螺山公司仅完成一部分，另一部分由康联公司另行委托他人进行了施工，但其未提供另行委托他人施工的证据，故对康联公司之主张不予支持。认定鉴定意见第一种意见中有争议部分工程均由螺山公司施工完成。即螺山公司完成的工程价款为1297.59元。

三、关于螺山公司能否向康联公司主张工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，即合同无效的处理原则应是返还财产，恢复原状，但因建设工程施工合同具有特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，因此，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。关于折价补偿标准，如果采用工程定额标准，会使得合同无效承包人反而会取得高于合同约定的工程价款；而如只支持承包人合同约定价款中的直接费和间接费，不支持利润和税金，又会使发包人依据无效合同取得承包人应当得到的利润。上述两种标准都与无效合同的处理原则相悖。因此，为规范建筑市场，保证工程质量，平衡双方之间的利益关系，也体现对当事人意思自治的认可，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，按照上述规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格（包含修复后验收合格），承包人可请求参照合同约定支付工程价款，即参照合同约定的价款进行折价补偿。本案中，双方签订的施工合同无效，螺山公司完成的工程虽未经竣工验收合格，但康联公司并未就该工程提出质量异议，且其也同意按合同约定的结算方式与螺山公司进行结算。因此，螺山公司可请求参照合同约定主张工程价款。经鉴定，按合同约定的施工范围及计价方法，螺山公司的工程价款为1297.59万元，康联公司应当按此款数额对螺山公司进行折价补偿，但康联公司已支付的工程款应从中扣减。

关于工程款的支付情况，双方对康联公司于2013年11月28日及2014年3月6日分别支付500万元及100万元给盛传翔的事实无异议。康联公司认为其已就涉案工程劳务分包人尹松清于2014年1月中旬向洪湖市大沙湖管理区的50万元借款与该管理区达成协议，由其向该管理区还款，且该款用于支付施工的农民工工资，故该50万元应视作其对螺山公司支付的工程款，2014年2月10日，其向洪湖市大沙湖管理区汇款50万元是偿还上述借款。螺山公司认为其不清楚康联公司是否与洪湖市大沙湖管理区协商过尹松清的50万元借款由康联公司偿还，2014年2月16日其收到洪湖市大沙湖管理区代康联公司支付的50万元工程款，应该管理区要求，其向康联公司出具了收条。一审认为，康联公司并未举证证明其与洪湖市大沙湖管理区达成过偿还尹松清50万元借款的协议，且即使有此协议，其性质也应是并存的债务承担。双方达成协议后应通知债务人，该协议才对债务人发生效力，因双方一直未履行通知义务，故该债务承担协议对债务人尹松清不发生效力。即使该债务承担协议对债务人发生效力，因是并存的债务承担，在债务清偿前并不免除债务人的偿还义务。因此，康联公司与洪湖市大沙湖管理区达成由其偿还尹松清对该管理区50万元借款的协议，不能视作康联公司向劳务分包人尹松清支付了50万元工程款，更不能视作对作为发包人的螺山公司支付了50万元工程款。而2014年2月16日，洪湖市大沙湖管理区转付给螺山公司的50万元工程款应是康联公司支付，康联公司在质证时也对螺山公司所立收据的真实性未提出异议。康联公司还主张其向螺山公司方管理人员尹家明支付了93万元工程款，该款尹家明已支付给螺山公司委托代理人盛传翔，因康联公司无有效证据证明尹家明是螺山公司管理人员，也无有效证据证明尹家明付款给盛传翔的事实，故该主张因证据不足，不予支持。故认定康联公司共支付给螺山公司650万元工程款，该款应从螺山公司完成的1297.59万元工程款中扣除，康联公司还应支付螺山公司工程款647.59万元。康联公司辩称按合同约定因螺山公司承建的工程形象进度滞后，应按实际完成工程量的80%与其结算。一审认为，康联公司该主张实质是要求螺山公司按合同约定承担违约责任，因合同无效，该违约责任的约定也无效，康联公司该主张不能成立。

综上所述，双方于2013年2月23日签订的建设工程施工合同及于同年6月10日在补办招投标手续后签订的协议书，均为无效合同。螺山公司在施工过程中，延误工期，但因合同无效，关于工期的违约金条款亦应无效，故康联公司主张螺山公司延误工期的第一个月按合同约定的违约金标准赔偿其损失，不予支持。康联公司主张的投资利息损失及员工工资损失，与螺山公司是否延误工期无直接的因果关系，故对其主张的工期延误损失不予支持。关于螺山公司施工的工程价款，应采信中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书中第一种方案，工程造价为1297.59万元。该款康联公司应向螺山公司支付。康联公司已支付的650万元工程款应从中扣减。康联公司还应向螺山公司支付逾期付款利息，工程款利息在法律性质上属法定孳息，应从工程欠款发生时起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，本案中因合同无效，当事人约定的付款时间亦无效，但涉案工程螺山公司已于2014年8月完全退出，康联公司自认其于2014年11月底左右另行安排施工人员进场施工，故2014年12月1日可视为工程实际交付时间，康联公司应从该日起支付欠付工程款利息。关于利息计算标准，螺山公司主张按合同约定的年利率15%计算，因合同无效，该约定也无法律约束力，应按银行同期同类贷款利率计息。关于螺山公司主张的15万元鉴定费如何承担问题，一审认为，对螺山公司未完成合同约定的施工内容，双方均有过错，螺山公司有延误工期，康联公司有迟延付款。在螺山公司完全退场后，双方均怠于结算，致使工程造价必须通过鉴定解决。且证明工程造价多少虽是螺山公司之举证责任，但进行工程价款结算也是康联公司之义务，故根据公平原则，鉴定费宜由双方分担，即双方各承担7.5万元。对螺山公司的反诉请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）康联公司与被告（反诉原告）螺山公司签订的《大沙聚金广场建设工程施工合同书》及《协议书》均无效。二、驳回原告（反诉被告）康联公司的诉讼请求。三、原告（反诉被告）康联公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）螺山公司工程款647.59万元及鉴定费7.5万元，共计655.09万元，并支付647.59万元工程款之利息，利息从2014年12月1日起至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、驳回被告（反诉原告）螺山公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38211元，由康联公司承担。反诉案件受理费64900元，由康联公司承担23364元，由螺山公司承担41536元。

二审期间，康联公司围绕上诉请求提交了以下证据。

证据一：螺山公司出具的证明，拟证明尹家明收取的93万元属于工程款。

证据二：洪湖市明华建设工程质量检测有限公司于2016年7月23日出具的主体结构实体检测报告，拟证明涉案工程质量不合格。

证据三：洪湖市建设工程质量监督站出具的建筑工程质量监督局部整改施工通知书，拟证明涉案工程质量不合格。

二审中，螺山公司没有提交新证据。

螺山公司对康联公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一的客观性及合法性均有异议，一审已查明尹家明与本案没有任何关系，不能达到其证明目的。对证据二的客观性、公正性、合法性均有异议，该检测报告单的委托主体不合法，是康联公司单方委托，检测机构是否具备检测资质不清楚，检测过程中的见证人冯建国是康联公司的工作人员，系康联公司自己做的一个非法报告，且本工程已进入销售程序，已经超过了双方约定的质保期。对证据三的合法性有异议，该份证据文号是该行政单位的2006年3号文，但落款时间是2016年8月，而本案工程是2013年开始施工，我公司从未收到该份文件，明显是假证据，不能作为认定事实的依据。

综合双方举证、质证意见，本院对康联公司提交的证据作如下评析：螺山公司对证据一不予认可，该份证据并未载明尹家明收取了93万元工程款，不能达到其证明目的，本院不予采信。螺山公司对证据二、证据三均有异议，检测报告系康联公司单方委托，整改通知书并未向施工单位螺山公司送达，本案争议工程的地基基础、主体结构质量完工后，康联公司已进行了验收，且经监理单位、设计、勘察单位及质量监督机构验收合格，对证据二、证据三本院不予采信。

二审经审理查明：2013年2月23日，康联公司未办理建筑工程施工许可证及进行招投标程序即与螺山公司签订了一份施工合同，合同加盖了双方公司印章且有授权代表马斌和盛传翔的签名。合同约定承包范围为本工程施工图内的土建，总造价约为25406186.93元，工程内容为：建筑面积29408平方米（以施工蓝图为准，框架结构）。（含水电、消防栓、灭火器）（室内不含）。双方在合同价款的范围中也明确约定为本工程施工图中全部土建及相关设施，双方并未约定含室内装修。在施工过程中，康联公司于2013年6月17日补办了招投标手续并报洪湖市公共资源交易监督管理局备案，2013年8月19日，康联公司办理了建筑工程施工许可证。2013年3月16日，螺山公司进场，2014年1月9日，螺山公司完成了全部承建工程共7栋楼的主体结构封顶，康联公司工作人员冯建国及监理单位工作人员王斌对主体结构封顶的事实签名予以确认。螺山公司在施工过程中，按康联公司要求对1至7号楼增补了相关施工内容，增补项目的相关内容及价款由螺山公司项目经理盛传翔、康联公司工作人员冯建国及监理单位工作人员王斌三方签名确认，合同外签证增补的工程项目经鉴定机构鉴定其工程造价为20.84万元。本案争议工程1至7号楼的地基基础、主体结构完工后，螺山公司、康联公司、监理单位、勘察单位、设计单位、质量监督机构均在质量验收报告单上签署了质量合格意见并加盖了单位印章。2014年1月18日，因康联公司未按约定支付工程进度款双方发生纠纷，螺山公司停止了施工，双方协商未果，螺山公司于2014年8月全部撤出施工现场。现康联公司已将螺山公司承建的工程投入使用，1至7号楼的部分商铺康联公司已对外出租。

本案双方争议的焦点问题是：1、康联公司已经支付螺山公司多少工程款；2、康联公司主张延误工期损失及前期投资利息损失是否有事实依据；3、螺山公司承建的工程内容是否包含室内装修及工程款金额应当如何确定；4、一审鉴定程序是否违法。

本院认为，2013年2月23日，康联公司与螺山公司签订了一份《大沙聚金广场建设工程施工合同书》，双方签订施工合同时未经过招投标程序，违反了法律强制性规定，一审将双方签订的施工合同认定为无效合同符合法律规定。

一、关于康联公司已经支付螺山公司多少工程款的问题。本案二审中，螺山公司对康联公司已经支付了650万元工程款的事实没有争议，双方均予以认可，本院予以确认。康联公司上诉称尹家明系螺山公司的管理人员，其领取的93万元应从工程款中扣减，该款应计入已支付工程款，康联公司在一审中仅提交了尹家明的证言及收条，并未提交相关支付凭证及其他证据佐证，也未举证证明尹家明将该款支付给了螺山公司，螺山公司对该款不予认可，结合康联公司在二审中的陈述，尹家明只参与了本案工程外围关系的协调，没有参与本案工程具体施工，且螺山公司未授权康联公司向尹家明支付该工程款，螺山公司也未收到该工程款。一审鉴于康联公司没有提供充分证据证明其已向螺山公司支付了93万元工程款，对该款不予认定并无不当。康联公司主张该款应从螺山公司工程款中扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。康联公司上诉称因另请其他施工队完成了部分填充墙及填土工程项目，向其他施工队支付的填充墙及填土工程款是否应从螺山公司工程款中扣除的问题，鉴定机构已将该部分施工项目列为已施工有争议部分，本院在认定螺山公司工程款中予以阐述。综上，一审认定康联公司已经支付螺山公司650万元工程款事实清楚，证据充分。

二、关于康联公司主张延误工期损失及前期投资利息损失是否有事实依据的问题。虽然双方在合同中约定了本工程总工期为200天，但双方对开工日期及竣工日期没有明确约定。合同约定以开工报告或者康联公司通知螺山公司进场多少日后第一天为开工日期，双方对此约定不明。在实际施工过程中，康联公司既没有向螺山公司下达开工报告，也无通知其进场的日期，且螺山公司进场施工后近六个月康联公司才办理建筑工程施工许可证。螺山公司中止施工后，未完成合同约定的全部施工内容，导致延误工期无法计算，康联公司在本案诉讼中也未提交充分证据证明螺山公司延误工期的事实存在。双方签订的施工合同为无效合同，合同中关于违约金的约定亦应无效，康联公司依据合同约定的违约条款主张延误工期损失的上诉理由不能成立，其主张赔偿前期投资利息损失亦缺乏事实依据，一审不予支持其赔偿延误工期和前期投资利息损失的诉讼请求符合法律规定。

三、关于螺山公司承建的工程内容是否包含室内装修及工程款金额应当如何认定的问题。1、螺山公司承建的工程内容是否包含室内装修。双方签订的施工合同明确约定工程内容为以施工蓝图为准，框架结构。（含水电、消防栓、灭火器）室内不含。约定的承包范围为本工程施工图内的土建，双方在合同价款的范围也明确约定本工程施工图中全部土建及相关设施，双方并未约定含室内装修。螺山公司在施工过程中，康联公司未向其提供室内装修施工图纸，双方也未另行签订室内装修合同。中国轻工业武汉设计工程有限责任公司工程造价司法鉴定所作出的中轻武设造价鉴字（2016）第002号司法鉴定意见书，其鉴定依据（1）大沙聚金广场1#-7#楼项目施工图（含土建及水电安装图纸），该施工图纸系一审法院组织双方确认后提交给鉴定机构的鉴定证据，其施工图明确为土建及水电安装，并不包含室内装修。该鉴定报告是在第一次鉴定意见基础上，经过双方质证提出异议后，鉴定机构依据双方确认的证据及相关材料作为鉴定依据，并到现场勘察后作出了客观公正的增减，结合鉴定人出庭作证意见，按照双方约定的每方米900元单价做精装修内容，显然不符合客观事实及市场行情。本案争议工程系修建的步行街商铺，各商铺经营的内容不同，其室内装修风格、标准及用材等也各不相同，且双方并未明确约定室内装修的具体内容。一审仅依据双方工程款支付方式中有装修工程完工60%以上支付总价款的10%的约定，据此认定本案争议工程含室内装修依据不足，与施工合同约定的承包范围等不符，应予纠正。2、螺山公司的工程款应当如何确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”螺山公司承建的本案争议工程虽未办理竣工验收，但在施工过程中对所承建工程1至7号楼的地基基础、主体结构完工后办理了质量验收，螺山公司、康联公司、监理单位、勘察单位、设计单位、质量监督机构均在质量验收报告单上签署了质量合格意见并加盖了单位印章。且螺山公司承建的本案争议工程，现已交付康联公司投入使用，1至7号楼的部分商铺康联公司已对外出租。因此，螺山公司向其主张工程款依法应予支持。螺山公司的工程款应依法采信鉴定意见2，即施工范围以施工蓝图为准，仅含框架结构。该鉴定意见与双方合同约定的承包范围一致。已施工无争议部分经鉴定其工程造价为1673.03万元，已施工有争议部分其工程造价为260.82万元，已施工有争议部分工程是指内墙砌体及其抹灰、外墙抹灰及合同外增补项目。关于合同外增补项目，螺山公司按康联公司要求对1至7号楼增补了相关施工内容，增补项目的相关内容及价款由螺山公司项目经理盛传翔、康联公司工作人员冯建国及监理单位工作人员王斌三方签名确认，合同外签证增补的工程项目经鉴定机构鉴定其工程造价为20.84万元，对该增补项目价款应依法予以认定。关于有争议的内墙砌体及其抹灰、外墙抹灰项目，螺山公司只完成了部分施工，且完成的部分施工项目与监理日志记载的内容不一致，康联公司认为其另请施工队完成了部分施工，该部分施工项目既未完工，双方也未办理质量验收，鉴定机构鉴于该情况将其列入有争议部分。因此，对该部分已施工有争议的工程造价239.98万元（260.82-20.84）应不予支持。综上，扣除康联公司已经支付的650万元，康联公司还应支付螺山公司工程款1043.87万元（1673.03＋20.84-650＝1043.87）。螺山公司已于2014年12月1日将本案争议工程实际交付康联公司，康联公司从该日起应承担欠付工程款的利息损失，利息按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。因合同无效，对螺山公司主张按合同约定的年利率15%计算欠付工程款利息的诉讼请求不予支持。

四、关于一审鉴定程序是否违法的问题。依螺山公司的申请，一审委托中国轻工业武汉设计工程有限责任公司工程造价司法鉴定所对本案争议工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构作出鉴定意见后经双方质证，双方均提出了异议，康联公司申请补充鉴定，一审根据康联公司的申请并征求螺山公司同意后，委托鉴定机构按两种方案作出补充鉴定并不违反法律规定。鉴定机构在鉴定意见中明确备注“因解释并完善原鉴定意见中当事人双方的异议、双方在开庭过程中提交了新的证据，故按一审法院的鉴定委托书出具补充鉴定意见，中轻武设造价鉴字（2015）第008号同时废止。”螺山公司称鉴定机构作出第一次鉴定意见后废止了该鉴定意见，其作出的补充鉴定意见程序严重违法的上诉理由不能成立。

综上所述，一审对本案部分事实认定不清，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字00084号民事判决。

二、洪湖市康联房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付洪湖市螺山镇建筑工程公司工程款1043.87万元，并承担该款自2014年12月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息。

三、驳回洪湖市康联房地产开发有限公司的诉讼请求。

四、驳回洪湖市螺山镇建筑工程公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费38211元、鉴定费7.5万元由洪湖市康联房地产开发有限公司负担，一审反诉案件受理费64900元，由洪湖市康联房地产开发有限公司负担23364元，由洪湖市螺山镇建筑工程公司负担41536元。二审案件受理费82256元，由洪湖市康联房地产开发有限公司负担55000元，由洪湖市螺山镇建筑工程公司负担27256元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　权

审判员　梅运兵

审判员　陈　林

二〇一六年八月三十一日

书记员　张　莹