江***建设有限公司、***伟焱房地产开发有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青01民终467号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江***建设有限公司，统一社会信用代码：91320481592557055H，住所地：江苏省溧阳市溧城镇燕山中路28号福田中心办公1702、1703。

法定代表人：蒋金新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋建军，江苏如犀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***伟焱房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91630103MA75492Q6T，住所地：青海省西宁市城中区瑞源路4号5号楼4-22号。

法定代表人：丁大军，该公司经理。

委托诉讼代理人：芦林俊，杨海峰，该公司法务工作人员。

上诉人江***建设有限公司因与被上诉人***伟焱房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2021）青0103民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日受理后，采取独任审理的方式进行了审理。本案现已审理终结。

江***公司上诉请求：1．撤销西宁市城中区人民法院（2021）青0103民初160号民事判决书第二、第三项判决，改判勇伟焱公司需支付江***公司逾期付款利息及违约金；2．改判江***公司无需支付勇伟焱公司电梯维修费及鉴定费。事实和理由：一、勇伟焱公司需支付江***公司逾期付款利息及违约金，原审法院认定“因江***公司安装的电梯被证明存在质量问题…，没有事实与法律依据，本院不予支持”是错误的。勇伟焱公司存在逾期付款及违约行为，需支付逾期付款利息及违约金。1、根据双方签订《电扶梯设备安装合同》第三条3.1项约定江***公司在安装进场前10天，勇伟焱公司就应该支付50％安装款；3.2项约定江***公司安装的电梯经质量监督局验收合格后7天勇伟焱公司再支付50％的安装款。即江***公司取得中国特检设备检测研究院出具的监督检验报告后，即完成了电梯安装义务，勇伟焱公司就应该付清全部安装款，但是勇伟焱公司在没有任何证据的情况下，仅凭其想象，以江***公司电梯安装存在质量为由拒付安装款没有法律依据。勇伟焱公司至今仅支付了364500元电梯安装款，支付款项不到约定安装总款的27％，存在明显的违约行为。2、两份鉴定报告所能说明的是本案所涉8台江***公司安装的电梯中有6台存在一小部分不符规范的行为，安装不规范行为并不导致本案所涉6台电梯存在安装质量问题，两份鉴定报告更加没有否定中国特检设备检测研究院出具的监督检验报告。故说明江***公司本案所涉电梯不存在安装质量问题，勇伟焱公司以安装质量为由拒付大部分安装款没有事实根据。3、中国特检设备检测研究院出具的监督检验报告和本案中的两份鉴定报告全部系第三方出具，证明效力一样，一审法院以后面的鉴定报告认定江***公司电梯安装存在质量为由判决勇伟焱公司不承担逾期付款利息及违约金没有任何法律依据。二、南京砝证检测科技有限公司及陕西蓝图司法鉴定中心出具的鉴定意见书中并没有认定本案所涉8台电梯的安装存在安装质量问题，仅仅有6台电梯中的一小部分安装存在不符合规范的行为，且安装不符合规范的地方有的原因系勇伟焱公司未按约定图纸施工造成的。一审法院判决江***公司承担维修费用没有事实依据和法律依据。1、南京砝证检测科技有限公司鉴定意见书中第六部分“鉴定意见”第3项10#楼编号为43311488的电梯与1#楼编号为43311502电梯未检见安装不规范行为，说明这两台电梯安装不存在任何问题。而一审法院判决江***公司需要承担8台电梯的全部维修费，属于自相矛盾。2、陕西蓝图司法鉴定中心鉴定意见书中第六部分“案情分析”第三部分第8项“依据现场勘察…，分别在门洞侧顶部和中部直接固定在加气块墙上”，系勇伟焱公司未按图纸施工造成。根据勇伟焱公司与电梯供货单位的图纸及案涉合同第5.1.7约定，混凝土浇筑及回填、预留钢筋等全部是勇伟焱公司的义务，与江***公司无关。由于勇伟焱公司未按图纸施工的原因，现经鉴定，需要对本案涉案8台电梯层门加固的地方系勇伟焱公司用加气块代替混凝土浇筑造成，责任在勇伟焱公司。3、陕西蓝图司法鉴定中心鉴定意见书有“电梯层门加固示意图”中预埋钢筋等和“单位工程（概）预算表”中现浇混凝土、预埋铁件等这些项目。根据勇伟焱公司与电梯供货单位的图纸，预埋钢筋、混凝土浇筑等全是勇伟焱公司的义务，与江***公司无关。一审法院判决全部由江***公司承担没有任何事实依据。4、即使退一步讲，需要江***公司承担的部分，必须在勇伟焱公司完成改造后再支付，而不是判决生效后三十日支付。如果勇伟焱公司拿钱不进行改造，对江***公司不公平。三、一审法院判决江***公司承担两份鉴定费完全没有任何依据。1、南京砝证检测科技有限公司委托鉴定的项目是电梯是否存在问题（电脑版是否匹配等），2021年12月6日其回复函中称法院委托对涉案8部电梯是否存在质量问题（电脑版是否匹配等）进行鉴定。经最终认定，电梯质量没有问题，故该份鉴定费就应勇伟焱公司承担。即使说电梯质量存在问题，该鉴定费也不是勇伟焱公司承担，因为勇伟焱公司系电梯安装单位，不是电梯供货单位，电梯质量如何与勇伟焱公司没有关联性，如果说电梯确实存在质量问题，该鉴定费也应是被上诉人另案向电梯供货单位主张，而不是判决由江***公司承担。2、依据上述第二条，导致现在原电梯门需要维修责任系勇伟焱公司未按照图纸施工造成的，维修费全部由其自行承担，故陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定费也由勇伟焱公司承担。综上所述，江***公司认为一审法院判决中的部分判决没有事实根据和法律依据，依法提起上诉，请求二审法院依法改判，支持上诉请求。

勇伟焱公司辩称，一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院依法维持原判，驳回江***公司的上诉请求。

江***公司一审本诉请求：1、判令勇伟焱公司支付电梯安装费1382600元及利息（以1382600元为本金，从2019年10月28日起至实际履行完毕之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令勇伟焱公司支付违约金51552.2元（509050元×0.5‰×26个星期（2019年4月28日至2019年10月27日l1382600元0.5‰×65个星期（2019年10月28日至暂定2021年1月24日止））；3、本案诉讼费由勇伟焱公司承担。

勇伟焱公司一审反诉请求：1、判令江***公司承担对其安装的电梯存在的问题进行调试、修复、并承担修复所产生的费用（以鉴定结果为准）；2、电梯修复后，按照合同约定由三方共同组织验收；3、判令江***公司交付电梯及相关手续；4、本诉费、反诉费由江***公司承担。

一审法院认定事实：2019年4月20日，江***公司（乙方）与勇伟焱公司（甲方）签订《电扶梯设备安装合同》2份，约定江***公司给勇伟焱公司的西宁市河湟麒麟名都项目安装电梯41部及8部，合同价款1530300元及216800元，付款条件均为甲方电梯安装进场前10天，开具增值税发票，向乙方支付安装费总额的50％，电梯设备安装调试完毕并经当地质量技术监督局验收合格后7天后开具增值税发票支付剩余安装总价的50％，乙方收到合同规定的款项后，甲、乙双方办理电梯移交手续。如因甲方原因导致安装延误或停止，或不能及时报验，或因甲方原因，不具备验收条件而导致不能验收的，对于验收合格的应付款项，甲方应于设备发货之日起满三个月后7天内支付。如甲方不能按照合同约定支付相关款项，甲方应向乙方支付延迟付款违约金，每延误一周，违约金为延迟支付部分金额的万分之五，但违约金最多不超过延迟支付部分金额的百分之十。安装工期60天。双方另约定：乙方向甲方交付合同中规定的设备并向甲方提交一套安装接线图（每种型号设备），一份安装指导手册，一套操作／维修保养手册。合同签订后，江***公司进行了施工。2019年9月11日中国特种设备检测研究院出具了《自动扶梯与自动人行道监督检验报告》，认定电梯检测结果符合国家规定。后勇伟焱公司将电梯投入使用，但使用中出现较多的问题，为此，2020年1月9日、6月22日、7月15日勇伟焱公司向江***公司发出《通知书》，告知江***公司电梯存在的问题，要求整改未果。正达建设有限公司是勇伟焱有限公司的施工方，2019年9月26日正达建设有限公司向江***公司出具接收单，称收到江***公司直梯9台、扶梯14台，特种设备检验合格证及检测报告共23份，2020年5月24日正达建设有限公司在江***公司向勇伟焱公司出具的《电／扶梯用户移交报告》中盖章、签字，称接收到49台电梯的检验报告、电梯使用标志、使用登记证、电梯产品合格证、电梯型式实验报告，18套电梯用户手册，26套产品保修卡、装箱清单，1份电梯施工图纸，电梯锁梯钥匙27把、扶梯锁梯钥匙13把，电梯竣工资料3份。勇伟焱公司向捷迅公司先后付款364500元。2020年8月4日勇伟焱公司向江***公司发《往来询证函》，称拖欠江***公司应付款1291515元，江***公司回函称欠款数额为1382600元。因认为电梯安装质量存在问题，勇伟焱公司未向江***公司付款。一审案件审理中，勇伟焱公司提出对江***公司安装的电梯是否存在质量（电脑版是否匹配等）、安装问题及维修费用进行鉴定。2021年10月15日南京砝证检测科技有限公司出具《产品质量鉴定意见书》，对麒麟名都16#楼编号为43311532、43311533；15#楼编号为43311534、43311493；13#楼编号为43311514、43311531；10#楼编号为43311488；1#楼编号为43311502等8部电梯进行了鉴定，鉴定意见为1、涉案8部电梯的控制器主板型号均符合合同约定。2、15#楼编号为43311534、13#楼编号为43311514、8#电梯无语音报站且轿厢未安装扶手，不符合合同约定。3、16#楼编号为43311532、43311533、15#楼编号为43311534、13#楼编号为43311514、43311531存在安装不规范行为；15#楼编号为43311493因设备停运，无法检测，10#楼编号为43311488；1#楼编号为43311502未检见安装不规范行为。4、8部电梯维保均不符合有关规定。2021年10月26日陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司法鉴定中心（2021）工程鉴字第006号《司法鉴定意见书》，对麒麟名都16#楼编号为43311532、43311533；15#楼编号为43311534、43311493；13#楼编号为43311514、43311531；10#楼编号为43311488；1#楼编号为43311502等8部电梯进行了鉴定，鉴定意见为：1、8部电梯的竣工资料不符合建设工程施工验收规范，涉案8部电梯原层门安装牢固性不符合《电梯工程施工工艺标准》，2、涉案项目需维修费估算费用为298917.29元。该鉴定意见书中，对电梯工程施工质量原因分析中载明：依据现场勘察，1、16#楼1532号电梯其中一只导轨支架固定在加气块墙面上，15#楼1534号电梯2层导轨支架其中一支导轨支架固定在加气块墙面上，不符合《电梯工程施工质量验收规范》；4、1#楼1502号电梯门高2.1米，一层轿厢门比外门高30㎜，不符合《电梯工程施工质量验收规范》；5、13#楼1531号电梯第二层导轨支架间距2630㎜，不符合《电梯安装验收规范》；16#1532、15#1534、13#1514、13#1531不符合《电梯制造与安装安全规范》，8、16#1532、15#1534、13#1514、1531层厅门两侧为加气砖块墙，固定件固定在加气砖块墙，16#1533电梯固定件直接固定在砼墙上，不符合《电梯工程施工工艺标准》。对维修费用，建议：对8部电梯的原电梯层门套进行拆除，重新进行电梯层门的钢筋混凝土柱加固及预埋固定，加固后对门套进行修复。勇伟焱公司支出鉴定费330000元。

一审法院认为，本案是江***公司给勇伟焱公司按照合同约定安装电梯产生的纠纷，按照合同内容，本案应该是承揽合同纠纷，立案案由建设工程施工合同不当，予以纠正。江***公司与勇伟焱公司签订《电（扶）梯设备安装合同》2份，该合同是双方真实意思的表示，对双方均有约束力。江***公司依照合同约定，履行了安装电梯的义务，勇伟焱公司应该按照约定给付安装费，两份合同价款为1530300元及216800元，共计1747100元，勇伟焱公司已经给付364500元，剩余1382600元，勇伟焱公司应该给付。勇伟焱公司虽辩称江***公司没有向勇伟焱公司交付电梯，但江***公司完成了安装，勇伟焱公司已经在使用电梯，故对其抗辩意见，不予采纳。因江***公司安装的电梯被证明存在质量问题，勇伟焱公司因此没有按照约定支付剩余安装费，故不应认定勇伟焱公司存在逾期或延迟付款的违约行为，江***公司据此要求勇伟焱公司支付安装款的利息及违约金，没有事实与法律依据，不予支持。勇伟焱公司提供证据证明反诉江***公司安装的8部电梯存在安装质量问题，依据《民法典》第七百八十一条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，江***公司应该对该8部电梯的修理承担违约责任。勇伟焱公司反诉的是涉案的49部电梯，但是其提供的电梯质量鉴定报告只是其中8部电梯，鉴定意见中建议拆除原电梯层门套进行加固，费用为298917.29元，经一审法院释明，勇伟焱公司不同意对49部电梯质量问题的相关损失、违约责任等另行主张，故依据勇伟焱公司举证情况认定其损失是298917.29元，对此，江***公司应该承担给付责任。现涉案49部电梯，勇伟焱公司已经投入使用，其要求江***公司由三方共同组织验收的诉讼请求，不具有实际意义及操作性，并且该诉讼请求还涉及第三方，故对勇伟炎的该项诉讼请求，不予支持。根据双方陈述及提供的证据，勇伟炎要求江***公司交付的资料不在江***公司处，并且勇伟焱公司诉求“交付电梯及相关手续”，相关手续具体内容不详，故对该诉讼请求，不予支持，勇伟焱公司可另行主张。本案勇伟焱公司申请鉴定，现鉴定结论可以证明其证明目的，故鉴定费应由江***公司承担。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十二条、第七百七十条、第七百七十一条、、第七百八十一条、第七百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、勇伟焱公司于判决生效后三十日内给付江***公司电梯安装费1382600元；二、驳回江***公司的其他诉讼请求；三、江***公司于判决生效后三十日内给付勇伟焱公司电梯维修费298917.29元及本案鉴定费330000元。四、驳回勇伟焱公司的其他反诉请求。案件受理费减半收取8849元，由江***公司负担349元，勇伟焱公司负担8530元，反诉受理费减半收取2892元由江***公司承担。保全费5000元，由勇伟焱公司负担。

二审中，江***公司提交以下证据：巨人通力电梯有限公司出具的9#楼、14#楼电梯安装图纸，拟证明：陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定意见中称所要加固的内容是勇伟焱公司的责任，江***公司将电梯安装好以后两边的构造柱必须要混凝土回填，但勇伟焱公司未回填。鉴定意见中需要预埋的钢筋等材料，也是勇伟焱公司的责任，故维修费用不应由江***公司承担。

勇伟焱公司质证认为，该图纸中涉及的客户自理的费用仅仅是井道通风、井道安全门，而混凝土并没有明确是由勇伟焱公司负责。

勇伟焱公司未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、勇伟焱公司是否存在逾期付款的违约行为；二、案涉修复费用、鉴定费用应否应由江***公司负担。关于勇伟焱公司是否存在逾期付款的违约行为的问题。案涉《电（扶）梯设备安装合同》约定，“甲方（勇伟焱公司）电梯安装进场前10天，开具增值税专用发票，向乙方（江***公司）支付安装费总额的50％，如设备已经到达工地，且工地具备安装条件，开始安装。电梯设备安装调试完毕并经当地质量技术监督局验收合格后7天后开具增值税专用发票支付剩余安装总价的50％，乙方收到合同规定的款额后，甲、乙双方办理电梯移交手续。如因甲方原因导致设备安装延误或安装停止，或因甲方原因不能及时报验，或因甲方原因不具备验收条件而导致电梯不能及时通过当地质量技术监督部门验收的，对于设备验收合格后应付的款项，甲方应于设备发货之日起满三个月后七天内支付”，同时约定“如甲方不能按照合同约定支付相关款项，甲方应向乙方支付延迟付款违约金，每延误一周，违约金为延迟支付部分金额的万分之五，但违约金最多不超过延迟支付部分金额的百分之十。”本案中，勇伟焱公司对尚欠江***公司诉请的1382600元电梯安装款的事实无异议，勇伟焱公司在电梯安装进场前10天未向江***公司足额支付第一期安装费用（全部安装费用的50％），仅支付了364500元，案涉49台电梯在安装完毕交付使用时均经中国特种设备检测研究院检验合格并出具合格证，最后一台电梯安装检测的时间为2019年10月21日，故应从中国特种设备检测研究院验收合格之日起7日后（即2019年10月28日）起算合同约定的第二期付款时间，勇伟焱公司实际的付款金额及时间并未严格按照合同约定的上述节点进行，已构成违约。但本案系承揽合同，承揽人应按定作人的要求完成工作，交付工作成果。合同履行过程中，因案涉电梯投入使用后存在较多问题，勇伟焱公司向江***公司多次发出《通知书》，向其告知电梯存在问题并要求整改，且一审鉴定报告亦载明案涉电梯存在安装不规范行为，同时安装牢固性不符合《电梯施工工艺标准》，故江***公司亦存在违约行为，在双方均存在违约行为的情形下，一审法院在兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素下，驳回江***公司主张逾期付款利息和违约金的诉讼请求，于法有据，本院应予维持。关于案涉修复费用、鉴定费用应否应由江***公司承担的问题。一审中，陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司法鉴定中心（2021）工程鉴字第006号《司法鉴定意见书》载明了涉案8电梯所存在的质量问题，同时认定涉案项目需维修费估算费用为298917.29元。因涉案电梯在鉴定之时属于质保期内，鉴定报告指出涉案电梯存在问题且据此而产生修复费用，故该部分费用理应由江***公司负担。同时，因电梯在质保期内存在问题而进行鉴定，所产生的鉴定费用亦属于江***公司应当承担的费用，一审法院认定案涉鉴定费330000元由江***公司负担，并无不当。综上，江***公司的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费预收23482元，应收10613.69元，由江***建设有限公司负担；余12868.31元，退还江***建设有限公司。

本判决为终审判决。

审 判 员　山有梅

二〇二二年四月十二日

法官助理　刘叔虎

书 记 员　马瑞婷

附：本判决适用的法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；