山东浩诺墙体装饰有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终5088号

上诉人（原审被告）：山东浩诺墙体装饰有限公司，住所地山东夏津经济开发区，统一社会信用代码：91371427059044075E。

法定代表人：***，执行董事。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月16日出生，汉族，住山东省夏津县城区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：杨珍妮，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：满潇，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：青岛喜华依商贸有限公司，住所地青岛市李沧区中崂路968号，统一社会信用代码：91370213MA3NB00K7N。

法定代表人：周明华，总经理。

委托诉讼代理人：单文生，山东青港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王先超，山东青港律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：青岛畅达顺建设工程有限公司，住所地青岛市红岛经济区河套街道玉海路与裕和路交叉口厂房，统一社会信用代码：91370222MA3RFW508L。

法定代表人：丁丽，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王德奎，山东和春律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丁丽，女，1981年10月9日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：王德奎，山东和春律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：范世文，男，1978年12月20日出生，汉族，住青岛市市南区。

被上诉人（原审被告）：青岛岳海投资发展有限公司一分公司，住所地青岛市市北区上清路20号1号楼302户，统一社会信用代码：91370202MA3M96A013。

法定代表人：赵继霆，经理。

委托诉讼代理人：王涛，山东盈涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李春超，山东盈涛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛岳海投资发展有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路120号1号楼1户，统一社会信用代码：91370212098431932L。

法定代表人：赵建国，董事长。

委托诉讼代理人：王涛，山东盈涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李春超，山东盈涛律师事务所律师。

上诉人山东浩诺墙体装饰有限公司（以下简称浩诺公司）、***因与被上诉人青岛喜华依商贸有限公司（以下简称喜华依公司）、青岛畅达顺建设工程有限公司（以下简称畅达顺公司）、丁丽、范世文、青岛岳海投资发展有限公司一分公司（以下简称岳海一分公司）、青岛岳海投资发展有限公司（以下简称岳海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2021)鲁0203民初11555号民事判决，向本院提起上诉。畅达顺公司、丁丽亦提起上诉，但未在法院规定的期限内缴纳诉讼费。本院于2022年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浩诺公司、***共同上诉请求：一、撤销一审判决；二、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、实际施工人喜华依公司以发包人岳海一分公司为被告主张权利，一审法院未查明中间层层转包关系，也未查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额。（一）案涉工程由岳海一分公司发包给浩诺公司，浩诺公司在不知情的情况下，由时任畅达顺公司法定代表人的刘德胜以及范世文将工程转包给喜华依公司，一审法院认为浩诺公司是与畅达顺公司共同转包给喜华依公司的事实认定错误。1.范世文没有权限代表浩诺公司签订施工合同，浩诺公司事后才知晓转包，浩诺公司与畅达顺公司不可能是共同转包。2020年5月27日，岳海一分公司作为发包人与浩诺公司签订施工合同了对范世文的权限明确约定，浩诺公司对其再无任何其他授权。2020年5月27日，范世文与畅达顺公司、喜华依公司签订施工合同，将案涉工程交给喜华依公司施工。2021年1月13日，喜华依公司法定代表人周明华首次联系***，并通过微信将范世文与畅达顺公司、喜华依公司签订的施工合同拍照发来，***此时才得知案涉工程的实际施工人变成了喜华依公司。2.***与喜华依公司法定代表人周明华的聊天记录和20万元的代付工程款，不能证明浩诺公司与畅达顺公司是共同转包关系。第一，***知道喜华依公司是实际施工人之后，积极配合其找发包人岳海一分公司，从微信聊天记录的上下文中的语言表达很明显***是在积极应对处理此事，不能将这种积极应对行为作为浩诺公司是和畅达顺公司共同转包的证据。第二，***并未在微信中承诺代畅达顺公司向喜华依公司支付全部工程款，***与周明华一直在，两人商议待签的合同涉及四方主体，最终在微信聊天中都没有结论。只能说明***在想办法推进解决这件事。第三，浩诺公司于2021年2月9日（农历十二月二十八日）向喜华依公司转账20万元，是基于此时正值年关，为了避免喜华依公司所属农民工出现上访事件，影响上诉人社会声誉而临时出借资金给喜华依公司解决问题。（二）浩诺公司与畅达顺公司并非共同转包人，刘德胜、范世文、周明华签订的补充协议对案涉工程施工工程量的确认则不能约束浩诺公司；***也并未在微信聊天中对施工量进行确认，一审法院实际未查清该工程实际施工量。首先，2021年1月13日，周明华、刘德胜、范世文签订的补充协议确认喜华依公司对案涉工程实际施工，施工工程量暂定为88718.77平方米，工程价款总额为8428283.15元。由于浩诺公司与畅达顺公司并非共同转包人，因此刘德胜确认的该数额不能代表浩诺公司也一并确认，范世文更没有得到浩诺公司的授权，其签字也不能代表浩诺公司。其次，***对周明华微信中发送的施工工程量的内容并非无异议，***没在微信中反驳不代表接受。并且从微信聊天记录上下文来看，***要将周明华发过来的工程量及周明华要求岳海补签确定实际工程量的补充协议一事向发包人岳海一分公司转达，并不代表***本人对工程量的确认。工程量的确定，需要经过严格的报送与审核程序，不可能仅凭微信的一条信息即加以确定。二、一审判决适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在法院查明发包人岳海一分公司欠付转包人浩诺公司建设工程价款的数额后，判决发包人岳海一分公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人喜华依公司承担责任。（一）一审法院认为喜华依公司不是实际施工人，属事实认定错误。喜华依公司是转包的承包人，也是实际履行承包人义务的人，它与转包人签订的建设工程施工合同无效，它组织的施工队伍完成了施工项目的劳务行为，因此喜华依公司完全符合实际施工人的特点。（二）发包人岳海一分公司未向转包人浩诺公司支付过工程价款，按照法律规定，应由岳海一分公司直接向实际施工人喜华依公司支付建设工程价款。发包人岳海一分公司提交的《以房产抵工程款的协议》企图证明其已经向上诉人支付了部分工程价款，已经当庭由范世文承认协议中浩诺公司的公章是其私刻的，因此发包人没有任何证据证明其已向浩诺公司支付过工程价款。而所谓抵偿工程款的不动产，至今仍登记在案外人名下，上诉人以及实际施工人未获得任何工程款。因此喜华依公司作为实际施工人有权要求发包人直接向其支付工程价款。

喜华依公司辩称：一、对浩诺公司及***上诉状中认可喜华依公司系案涉工程实际施工人，发包人岳海公司在欠付款工程款范围内向喜华依公司支付工程款的观点没有异议。本案不存在多层转包关系，浩诺公司从岳海一公司承包案涉工程后，同畅达顺公司一起共同转包给喜华依公司实际施工。从转包过程及合同履行过程来看，喜华依公司是符合法律规定的实际施工人的特点的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条之规定，发包人岳海公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。二、一审法院认定案涉工程系由浩诺公司、畅达顺公司共同转包给喜华依公司具体施工的事实清楚、适用法律正确。首先，畅达顺公司、范世文与喜华依公司签订《施工合同》，虽浩诺公司没有在《施工合同》上签章，但该公司项目负责人范世文进行了签字确认。从岳海一公司与浩诺所签订的《施工合同》及喜华依公司与畅达顺公司范世文所签订的《施工合同》来看，范世文既是浩诺公司的项目负责人又是畅达顺公司的项目负责人；在喜华依公司实际施工过程中，范世文代表上述两公司在施工现场负责并协调工作。工程完工后，其又代表浩诺公司及其以自身为保证人的身份与畅达顺公司法定代表人刘德胜一起同喜华依公司签署了“补充协议”，三方就实际施工的工程量、工程价款、付款期限等进行了签字确认。其次，“补充协议”签订后，由于浩诺公司和畅达顺公司未按照“补充协议”约定支付工程款，浩诺公司法定代表人***又多次同喜华依公司协商并承诺了具体付款事宜，又于2021年2月9日向喜华依履行了20万工程款。再次，一审庭审过程中，畅达顺公司也自认是与浩诺公司合作共同将案涉工程转包与喜华依公司实际施工的事实。上述事实能够充分证明，浩诺公司与畅达顺公司系《施工合同》的共同转包方，即《施工合同》的相对一方，浩诺公司协调并承诺付款等事宜是在履行相应的合同义务。因此，一审法院认定案涉工程系由浩诺公司、畅达顺公司共同转包给喜华依公司的事实清楚，适用法律正确。三、一审法院查明案涉工程量及工程价款已通过“补充协议”予以确认，且已部分履行的事实。案涉工程完工并验收后，2021年1月13日畅达顺公司法定代表人刘德胜、浩诺公司项目负责人及保证人范世文同喜华依公司签署了“补充协议”，三方就工程量、工程价款、付款期限等事项予以确认，达成协议后，浩诺公司于2021年2月9日向喜华依公司支付了20万工程款。四、***系浩诺公司的一人股东，其未提供证据证明其个人财产独立于公司财产，其应当对浩诺公司的债务承担连带责任。五、虽然一审法院认定《施工合同》无效，但案涉工程量及工程价款，三方通过签订“补充协议”已予以确认。喜华依公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定请求支付工程价款依法有据。畅达顺公司作为共同转包人，一审法院判令其承担付款责任的认定事实清楚、适用法律正确。综上。据此，喜华依公司请求支持上诉人关于喜华依公司系案涉工程的实际施工人，发包人岳海公司应在欠付款工程款范围内向喜华依公司支付工程款的请求，上诉人的其他上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。

畅达顺公司、丁丽辩称：一、浩诺公司与畅达顺公司共同将案涉工程转包给喜华依公司施工。浩诺公司从岳海一分公司承包案涉工程后并没有具体组织施工，而是通过范世文运作又与畅达顺公司合作，将工程再次转包给喜华依公司施工。如果浩诺公司要自行施工，没有同意转包，畅达顺也无法转包，喜华依也不可能施工。二、案涉工程量并未确定。具体工程量应通过专业机构审计确认，补充协议中的88718.77平方米也是暂定值，并不是最终确定值。三、喜华依公司是实际施工人。案涉工程转包合同虽然无效，但喜华依公司实际施工，现工程竣工，应认定为实际施工人，有权要求支付工程款。四、岳海一分公司和岳海投资发展公司应承担责任。岳海一分公司至今没有支付分文工程款，其与浩诺之间约定的以房抵账也没有实际履行，实际全额欠付工程款，其与母公司岳海公司应当承担对喜华依公司付款的责任。五、丁丽不应承担任何责任，根据公司法63条规定，丁丽虽然系一人有限责任公司股东，但已经提交的《审计报告》，能客观反映畅达顺公司的财务状况，充分证明该公司没有与丁丽财产混同，一审对此判决错误。

岳海公司、岳海一分公司辩称：1.喜华依公司系多层转包合同的向对方，不属于建设工程司法解释规定的实际施工人，无权向发包人岳海公司主张工程款。2.根据岳海与浩诺签订的总包合同，案涉工程最终按照审计报告的建筑面积结算，现审计尚未完成，未达到付款条件。工程进度款的支付，岳海已经依约履行完毕，不存在欠付的情况。3.根据岳海与浩诺签订的总包合同，工程款全部以房产的形式支付，该工程款支付方式的特别约定系双方真实意思表示，合法有效。总包合同未进行过变更，其他方也无法突破合同相对性，对该特别约定进行更改或规避，喜华依公司与他人的合同约定对岳海不具备法律约束力。总包合同也明确约定了不得擅自转包。

范世文未到庭答辩。

喜华依公司向一审法院起诉请求：一、依法判令畅达顺公司、丁丽、浩诺公司、***立即支付喜华依公司工程款2206470元及利息56632元(以2206470元为基数，自2021年1月1日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息计算标准计算至2021年8月31日，剩余利息按照上述标准自2021年9月1日起计算至款清之日止。)；二、范世文对上述工程款承担连带保证责任；三、岳海一分公司、岳海公司对上述工程款承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由各被告承担。

一审法院认定事实：

2020年5月27日岳海一分公司与浩诺公司签订施工合同，约定岳海一分公司将即墨路街道聊城路、德平路、上海路、广东路、临清路、陵县路、城阳路既有建筑节能改造工程发包给浩诺公司施工，外墙节能改造综合单价每平米110元，工程量暂定80311.77平方米，工程款暂定总计8834294.7元，最终按审计报告的建筑面积进行结算，全部工程款均以房产形式拨付，浩诺公司指派范世文为项目负责人。

2020年5月27日畅达顺公司（甲方）、喜华依公司（乙方）、范世文（丙方）签订施工合同，约定甲方将前述工程交由乙方施工，外墙节能改造综合单价每平米95元，工程量暂定80311.77平方米，工程款暂定总计7629618.15元，最终按审计报告的建筑面积进行结算；工程款由甲方五年内分五次支付给乙方，2020年、2021年、2022年每年年底支付工程款额25%，2023年底支付工程款额20%，剩余5%质保金2024年底支付；丙方作为保证人承担连带保证责任，承担付款义务；乙方在施工前须以浩诺公司名义购买工程保险。

2021年1月13日，畅达顺公司时任法定代表人刘德胜、喜华依公司法定代表人周明华、范世文签署补充协议，内容为：位于即墨路街道办事处一期节能改造项目施工方系喜华依公司，施工工程量暂定为88718.77平方米（聊城路屋顶和顶楼面积现未测量），工程总价为8428283.15元；材料总款为96万元，已付89万元，余款7万元，于第一次拨款结清。

2021年1月13日周明华通过微信联系浩诺公司法定代表人***关于案涉工程事宜，***称，“你找刘德胜就可以”。2021年2月，周明华、***多次微信联系，***向周明华发送草拟协议书，内容为经浩诺公司、畅达顺公司、喜华依公司三方协商，畅达顺公司应支付喜华依公司的工程款，由浩诺公司分期支付，浩诺公司与畅达顺公司就该工程款的债权债务视为已结清，畅达顺公司与喜华依公司之间就该工程款不再存在债权债务关系等，二人在微信聊天中对该草拟协议内容进行了商讨。周明华向***发送“实际施工量88718.77平米”等内容，***答“好”，二人商议共同向岳海公司索要工程款等事项。2021年2月9日浩诺公司向喜华依公司转账支付20万元，备注为“往来款”。庭审中，喜华依公司称该笔款项系工程款，并同意从诉讼请求中扣除该20万元；浩诺公司称该笔款项系借款，但未能提交借款的证据。

浩诺公司系自然人独资公司，法定代表人为***。畅达顺公司系自然人独资公司，法定代表人为丁丽。诉讼中丁丽提交一份审计报告，用以证明其个人财产独立于公司财产，原告质证称，该报告是针对畅达顺公司2020年度财务情况的报告，而丁丽系2021年2月23日才变更成为畅达顺公司的自然人股东，因此该审计报告不能证明丁丽财产独立于畅达顺公司的财产。

一审法院认为，本案中能够查明的工程合同关系为：岳海一分公司将案涉工程发包给浩诺公司，畅达顺公司将案涉工程转包给喜华依公司，而畅达顺公司有何依据将该工程对外转包，并无直接证据予以证明。根据法律规定，非法转包、违法分包建设工程的行为无效，故畅达顺公司与喜华依公司之间签订的施工合同无效，且喜华依公司系多层转包合同的相对方，其并非法律规定的有权直接要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的“实际施工人”，喜华依公司要求被告岳海一分公司、岳海公司支付工程款，不予支持。

畅达顺公司与喜华依公司之间签订的施工合同虽无效，但根据2021年1月13日周明华、刘德胜、范世文签订的补充协议可以确认，畅达顺公司、范世文均认可喜华依公司已对案涉工程实际施工，施工工程量暂定为88718.77平方米，工程价款总额为8428283.15元，参照合同约定，畅达顺公司应于2020年底前支付25%工程价款2107070.79元，扣除浩诺公司已支付喜华依公司的工程款20万元，尚应支付1907070.79元，喜华依公司主张2206470元，予以部分支持。喜华依公司主张的未测量部分的工程款，因该部分工程量未确定，喜华依公司也未与任一被告就该问题协商达成一致，故本案中对喜华依公司主张的该部分工程款不予处理，喜华依公司可待工程量确定后再行主张。畅达顺公司未按约定时间支付工程款，喜华依公司主张自2021年1月1日起至实际给付之日的利息，符合法律规定，予以支持。丁丽系畅达顺公司的一人股东，其在本案中提交的证据不能证明其个人财产独立于公司财产，故其应当对畅达顺公司的债务承担连带责任。

范世文自愿参与签订施工合同及补充协议，并承诺承担连带保证责任、承担付款义务，故喜华依公司要求范世文对工程款承担连带责任，予以支持。

浩诺公司虽未直接与喜华依公司签订施工合同，但根据其法定代表人***与喜华依公司法定代表人周明华微信聊天记录可知，浩诺公司对于喜华依公司参与案涉工程施工事宜完全知晓，其对于喜华依公司发送的施工总量并无异议，其曾承诺代畅达顺公司向喜华依公司支付全部工程款，且并已实际支付过20万元，上述事实表明，喜华依公司所述的“浩诺公司系施工合同的实际转包方之一，其与畅达顺公司共同将案涉工程转包给喜华依公司施工”可信度较高，对喜华依公司所述予以采信，喜华依公司要求浩诺公司支付工程款，予以支持。***系浩诺公司的一人股东，其未提供证据证明其个人财产独立于公司财产，其应当对浩诺公司的债务承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，判决如下：一、被告青岛畅达顺建设工程有限公司、被告山东浩诺墙体装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛喜华依商贸有限公司工程款1907070.79元及利息(自2021年1月1日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、被告丁丽、被告范世文、被告***对上述债务承担连带责任；三、驳回原告青岛喜华依商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24905元，原告负担3380元，被告青岛畅达顺建设工程有限公司、被告山东浩诺墙体装饰有限公司、被告丁丽、被告范世文、被告***负担21525元。

二审中，浩诺公司、***提交如下证据：

第一组证据：证据1.2021年2月4日范世文与浩诺公司法定代表人***的电话录音；证据2.2021年1月13日由刘德胜与周明华、刘贵喜签订的补充协议（范世文在该协议上签字）；证据3.2020年5月27日岳海公司与浩诺公司签订的施工合同；证据4.2020年5月27日由畅达顺公司与喜华依公司、范世文签订的施工合同及关于保修、承诺、安全等合同相应附件；证据5.喜华依公司法定代表人周明华与浩诺公司法定代表人***于2021年1月13日、8月21日微信聊天截图1页（当庭出示手机载体）。拟证明：根据证据3，在岳海公司与浩诺公司签订的施工合同中，范世文作为浩诺公司的委托代理人签字；根据证据4，在畅达顺公司与喜华依公司、范世文签订的施工合同中，第二条第2项、第十二条第2.2项列明，范世文既作为畅达顺公司的现场负责人，又作为喜华依公司的项目负责人；证据2补充协议中也仅有范世文签字，证据1电话录音中范世文借用浩诺公司资质与岳海签合同，由范世文缴纳合同中约定的应由浩诺公司承担的案涉工程测绘、设计、监理及审计费用等事实均可说明，浩诺公司在该工程中仅是出借施工资质，对于范世文将工程转包给喜华依公司的事实并不知情，也未参与任何施工事宜。从证据5周明华与***首次添加微信聊天记录的时间来看，当时案涉工程已经施工完毕，周明华找范世文要钱无果后才找的***，在此之前，***与周明华互不相识。因此，一审法院认为浩诺公司与畅达顺公司共同转包的事实认定错误，实际上，浩诺公司在案涉工程中仅是出借资质的身份。

第二组证据：证据6.2021年9月14日、9月17日周明华与***的微信聊天截图3页（当庭出示手机载体）；证据7.市北城管局备案的审计面积表照片打印件1页。拟证明：第一，证据6说明一审中喜华依公司提供的周明华与***的微信聊天记录只是部分，并非完整的聊天记录。完整的记录中存在***将岳海公司经过测绘审计单位得出的不同施工面积汇报给周明华的事实，一审中喜华依公司断章取义，只提交了对其有利的部分聊天记录，因此一审判决依据的施工面积不足以认定工程量。第二，根据证据7，报送审计的施工量是87865.85平方米，后因部分面积中存在瓦面不需要做保温，因此审计的评估面积扣减了那些瓦面面积，最终的审计评估面积是82295.13平方米。一审中喜华依公司提交的是建筑面积汇总表（88713.77平方米），并非施工面积汇总，因此，一审据以结算工程款的施工面积有误。

喜华依公司质证称：

对第一组证据：证据1，该录音的真实性无法确认，范世文并未出庭，且该份证据形成于2021年2月4日，在一审开庭之前就已经存在，不属于新的证据，不应被采纳。对证明事项有异议：首先，***系浩诺公司的法定代表人，范世文系浩诺公司案涉工程的项目负责人，双方存在利害关系，两人都是为了推卸责任，该份证据的证明力较弱。其次，该份证据不能证明范世文借用浩诺公司资质签订的施工合同，更不能推翻浩诺公司在一审庭审过程中已经自认系案涉工程总包方和范世文系该公司案涉工程项目负责人的事实，否则有违诚实信用及禁止反言原则。证据2，补充协议由畅达顺时任法定代表人刘德胜、浩诺公司项目负责人范世文及喜华依公司法定代表人周明华、项目负责人刘贵喜签订，不存在违反法律的强制性、禁止性规定，对浩诺公司、畅达顺公司及喜华依公司均应产生法律效力。对第一组证据的第2份证据质证意见同一审，认可真实性，对证明事项不予认可。证据3、4，从合同条款及内容来看，基本相似；两份合同的第十二条均是约定的“双方的权利和义务”项，其中该项的2.2条均约定“乙方须指派（专人）为项目负责人，负责合同履行…等各项事务。与喜华依公司所签订的施工合同就是借用了浩诺公司与岳海公司所签合同，只是进行了部分修改，在打印合同时第十二条2.2条项目负责人范世文忘记删掉，属于笔误。合同履行过程中，范世文一直系浩诺公司和畅达顺公司的项目负责人，在施工现场负责协调工作。该两份证据也进一步证实浩诺公司系案涉工程的承包人，范世文系其案涉工程的项目负责人，也与浩诺公司在一审过程中自认的事实相符。证据5，对该份证据真实性无异议，对证明事项有异议。该份证据形成于2021年1月13日，在一审开庭之前就已经存在，不属于新的证据。该份证据也不能证明其要证明的事项，反而进一步证实了浩诺公司作为案涉工程转包方，喜华依公司作为实际施工人向其主张支付工程款是符合常理的。综合浩诺公司提交的该组证据，不能证明范世文借用浩诺公司资质签订施工合同，更不能推翻两份施工合同约定的内容及浩诺公司在一审庭审过程中已经自认系案涉工程总包方，且范世文系该公司案涉工程项目负责人的事实，上诉人在一审程序中实施的诉讼行为，在二审程序中对其仍应具有拘束力。假使认定双方有借用资质情形，浩诺公司明知借用资质是违法行为而仍然为之，本身就有过错，一审法院判决其承担付款责任也没有错误。

对第二组证据：1.证据6，对该份证据真实性没有异议，但证明事项有异议。首先，该份证据形成于2021年9月份，在一审开庭之前就已经存在，不属于新的证据，不应被采纳。其次，对证明事项有异议，从该证据来看浩诺法定代表人***并非对案涉工程转包给喜华依公司一事不知情，***一直是通过对上联系发包方岳海公司，对下联系实际施工方喜华依公司，来具体参与案涉工程施工的相关事宜。再次，通过9月17日21时37分11秒聊天记录来看，浩诺公司法定代表人***也表示不同意岳海公司给其出具的面积测量表，认可之前“补充协议”结算时所依据的“建筑面积汇总表”确定的施工面积。2.证据7，该份证据没有合法来源，真实性不予认可，对其证明事项也有异议。本案工程量已通过上诉人所提交的证据2“补充协议”予以确认，即三方通过签订“补充协议”方式对原来施工合同所约定的结算方式进行了变更，且浩诺公司在签订“补充协议”后已向喜华依公司履行了20万工程款，因此是否有审计报告已不影响合同各方的结算效力。

畅达顺公司、丁丽质证称：

第一组证据：对证据1真实性有异议，需要核实。对证据2、3、4真实性没有异议。对证据5真实性无法确认。对证明事项有异议，不能证明浩诺公司是出借资质。如果是出借资质，应该有出借协议或合作协议。公司法定代表人***也不可能与喜华依公司协商支付工程款事宜，并向喜华依公司付款20万。

第二组证据：对真实性和证明事项均无异议，喜华依公司主张的工程量88713.77平方米只是暂定值，最终确定值要通过专业机构的审计报告进行确认。

岳海公司、岳海一分公司质证称：证据3是我方一审提交的证据，以我方一审提交的为准。其他证据与我方无关，对真实性无法确认。录音证据内容的真实性不认可，无法确认，录音内容可以证明房产没有过户的原因是浩诺公司因为税费等自身原因没有办理，与我方在一审提交的证据2范世文情况说明内容是一致的。对证据6真实性无法确认，对证据7照片打印件不予认可，现在审计报告还没有出来，无法确定施工面积。对其他证据与我方无关，对真实性无法确认。

范世文未到庭质证。

二审期间，本院查明以下事实。

一、当事人关于承揽案涉工程过程的争议

浩诺公司与***称，畅达顺公司原法定代表人刘德胜认识***和范世文，刘德胜称能接到岳海公司工程，但因畅达顺公司无资质，可由畅达顺公司通过范世文借用浩诺公司施工资质的方式承揽案涉工程，如果承揽到，可用浩诺公司生产的材料施工。因此刘德胜将范世文介绍给浩诺公司，浩诺公司与范世文未签订协议。范世文系挂靠浩诺公司。

畅达顺公司称，畅达顺公司系通过范世文承揽的案涉工程，大约2020年5月底6月初左右，畅达顺公司时任法定代表人刘德胜在浩诺公司青岛分公司处见到***和范世文，该二人称浩诺公司在市北区承包了一个加装外墙保温工程，由范世文代表浩诺公司具体组织施工，准备找人合作完成。刘德胜从该二人提供的与岳海公司的合同中看到范世文是浩诺公司代理人、现场项目负责人。经过商谈，刘德胜表示愿意参与合作提供材料，一起联系施工具体事宜，后喜华依公司找浩诺公司及***催要工程款时，刘德胜也是一直积极协助处理。

岳海公司称，对于范世文、浩诺公司及畅达顺之间的关系，岳海公司不知晓，而且不知道有畅达顺公司存在。岳海公司一直以为案涉工程是浩诺公司施工，范世文是浩诺公司项目负责人。

二、当事人关于浩诺公司与畅达顺公司负责人的微信聊天内容以及浩诺公司付款20万的争议

浩诺公司与***称，其在施工结束后才认识畅达顺公司负责人周明华，为不影响浩诺公司及旗下其他分公司的施工资质，浩诺公司积极协助周明华向岳海公司主张工程款，***在微信中称“畅达顺公司应付喜华依公司的工程款由浩诺公司分期支付”，意指系浩诺公司希望协助周明华与喜华依公司、岳海公司达成四方协议，该行为系浩诺公司协助善后，后该四方协议未达成。

畅达顺公司称，该四方协议充分证明浩诺公司是转包合同的转包人，浩诺公司有付款的义务。

喜华依公司称，浩诺公司和畅达顺公司是共同转包，该微信内容是浩诺公司在履行合同过程中的付款承诺。

三、当事人关于案涉工程的工程价款数额的争议。

岳海公司称，岳海公司与浩诺公司未结算，在等审计报告，所有工程款都是以房抵款的方式支付，现房子已交付浩诺公司，签了以房抵款协议，已实际交付。

浩诺公司称，岳海公司与浩诺公司尚未结算，以房抵款协议上浩诺公司的章是假的，浩诺公司未控制房屋，有谁实际控制不清楚。因喜华依公司起诉，故浩诺公司尚未起诉向岳海公司主张工程款。

经本院查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为：本案的焦点问题是，浩诺公司对于喜华依主张的工程款应承担何种法律责任。对此本院作如下分析认定：

一、关于浩诺公司是否为共同转包人的认定。根据当前查明事实可知，岳海一分公司将案涉工程发包给浩诺公司施工，范世文作为浩诺公司的代表人与岳海一分公司签订了施工合同，该合同合法有效。后，畅达顺公司、范世文又与喜华依公司签订施工合同，约定上述工程由喜华依公司施工，范世文受畅达顺公司指派负责牵头协调工作。关于该三方施工合同的效力，本院认为，不论范世文是否挂靠浩诺公司以及范世文是否实际代表畅达顺公司借用浩诺公司资质，范世文或畅达顺公司均无权将案涉工程转包给喜华依公司，该合同违法了法律法规的强制性规定，应属无效。因上述三方施工合同上无浩诺公司盖章，喜华依公司亦无充分证据证明范世文系代表浩诺公司签订该合同，因此该合同当事人应系签字盖章的三方，即，畅达顺公司、喜华依公司及范世文，浩诺公司并非该合同当事人。喜华依公司主张案涉工程系浩诺公司同畅达顺公司一起转包给喜华依公司实际施工的理由不成立，本院不予采纳。

浩诺公司上诉主张应由岳海一分公司对喜华依公司承担付款责任，本院认为，因本案存在层层违法转包的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条的规定，本案中，喜华依公司作为多层转包关系中的实际施工人，不属于该司法解释中规定的有权突破合同相对性向发包人主张付款责任的实际施工人，浩诺公司该上诉主张不成立，一审判决对此认定正确。

二、关于浩诺公司是否应对喜华依公司承担付款责任的认定。根据***与周明华的微信聊天记录，本院足以认定***对于喜华依公司实际施工案涉工程应属明显知晓。***在主动提供草拟协议时称：“畅达顺公司应支付喜华依公司的工程款，由浩诺公司分期支付，浩诺公司与畅达顺公司就该工程款的债权债务视为已结清，畅达顺公司与喜华依公司之间就该工程款不再存在债权债务关系”，且此后浩诺公司向喜华依公司支付了20万元。本院认为，虽然草拟协议未得到岳海公司、岳海一分公司同意，最终未生效，但该协议系浩诺公司方提供，其中的内容是浩诺公司真实意思表示，且浩诺公司亦实际支付给喜华依公司20万元。综合以上事实可以认定，对于畅达顺公司欠付喜华依公司的工程款，浩诺公司有明确愿意共同承担的意思表示和实际履行行为。浩诺公司主张该20万元系借款，但无证据证明，本院对此不予采信。综上，虽然案涉工程并非系浩诺公司违法转包给喜华依公司，喜华依公司无权以突破合同相对性为由向浩诺公司主张权利，但浩诺公司的上述承诺和实际履行行为却产生了与畅达顺公司共同承担债务的法律后果，喜华依公司主张浩诺公司承担共同付款义务，于法有据。一审判决认定浩诺公司与畅达顺公司共同承担责任，并无不当。

三、关于案涉工程款数额的认定。经查明，在周明华与***微信商讨案涉工程量的过程中，对于周明华发送的“实际施工量88718.77平米”的内容，***回复称“好的”，根据常理，该回复应当视为认可对上述微信内容的认可。同时，鉴于2021年1月13日刘德胜、周明华、范世文签订的补充协议对案涉工程量及工程价款数额作出的约定与上述微信内容一致，因此，一审法院依据上述事实对喜华依公司的工程价款数额作出的认定并无不当。浩诺公司二审提交的新证据不能推翻一审法院对上述事实的认定，本院不予采信。浩诺公司上诉称，***的上述回复内容并非系认可周明华提出的工程量，只是表示同意将周明华发送的微信内容转达给岳海一分公司，对此本院认为，浩诺公司无证据证明该主张成立，本院不予采纳。

另，畅达顺公司、丁丽收到法院催缴案件受理费的通知七日后仍不予缴纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按自动撤回上诉处理。关于丁丽在本案中主张其不应承担任何责任的辩称，本院不予处理。

综上所述，山东浩诺墙体装饰有限公司、***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21964元，由上诉人山东浩诺墙体装饰有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　楷

审 判 员　　孙向东

审 判 员　　潘红燕

二〇二二年七月五日

法官助理　　曲思佳

书 记 员　　庞连捷