**棵、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁13民终5405号

上诉人（原审被告）：**棵，男，1974年8月8日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河东区。

委托诉讼代理人：彭永刚，临沂河东元立法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1950年3月2日出生，汉族，居民，住山东省临沂临港经济开发区。

委托诉讼代理人：徐富田，男，1973年3月18日出生，汉族，住山东省莒南县，系被上诉人之子。

被上诉人（原审被告）：许传兵，男，1976年12月15日出生，居民，住山东省临沂临港经济开发区。

原审被告：山东华泰钢结构工程有限公司，住所地：山东省临沂市高新区湖北路西段与金山路交汇处北300米路东，统一社会信用代码：913713007563708539。

法定代表人：侯庆波，总经理。

委托诉讼代理人：庄玉田，山东嘉锐律师事务所律师。

原审被告：山东皓丰建筑有限公司，住所地：山东省临沂市高新区湖北路西段与金山路交汇处北300米路东，统一社会信用代码：9137130059360110XL。

法定代表人：侯庆波，总经理。

委托诉讼代理人：庄玉田，山东嘉锐律师事务所律师。

原审被告：山东景耀玻璃集团有限公司，住所地：山东省临沂临港经济开发区坪上镇，统一社会信用代码：91371300267111535F。

法定代表人：唐永，经理。

委托诉讼代理人：刘化群，莒南县城区法律服务所法律工作者。

原审被告：临沂亚汇建筑劳务有限公司，住所地：山东省临沂市兰山沂州路与清河北路交汇向东500米路北清泉花园6号楼1单元601，统一社会信用代码：91371300MA3C4H3J65。

法定代表人：韩纪可，总经理。

委托诉讼代理人：李泽强，临沂河东郑旺法律服务所法律工作者。

上诉人**棵因与被上诉人***、许传兵及原审被告山东华泰钢结构工程有限公司、山东皓丰建筑有限公司、山东景耀玻璃集团有限公司、临沂亚汇建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初5557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**棵上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、**棵与***之间并非雇佣关系。本案中，**棵及许传兵均提供了**棵代表临沂亚汇与许传兵及山东皓丰建筑有限公司三方签订的协议书，协议约定：由许传兵承建二次构造工程，价格由乙方（临沂亚汇）与丙方（许传兵）商定，价格为：基础小红砖每块0.3元、多孔红砖每块0.45元、基础抹灰每平方6元、一层水泥地面每平方5元、二层金刚砂地面每平方9元，由甲方（山东皓丰建筑有限公司）支付丙方（许传兵）工程款。该协议经**棵与许传兵共同认可，由此可以看出许传兵分包了该项目的清工，并且***与**棵并不认识，也不是**棵的工人，其报酬也并不是**棵发放，**棵与***之间也不存在隶属和支配关系，而一审法院自始至终未审理关于用工之间的关系，工资发放情况等能够证实是否符合雇佣关系的法定条件。2、***作为工程的施工人员，应该能够认识到安全的重要性，明知二楼地面预留了方形洞孔，其作为完全民事行为能力人，未能尽自我安全保障义务，应承担主要责任。3、**棵在诉讼中只起诉了216,757.86元，应视为对自身部分权利的放弃，而一审法院在判决中却判决了291,854.37元，这显然是不符合法律规定的、不正确的，且**棵户口性质应为农村，而非城镇，赔偿应该按照农村标准进行计算。

被上诉人***辩称，本案是亚汇公司的具体施工人**棵找到许传兵，让许传兵召集工人进行混凝土地面磨光工作。工资是亚汇的**棵交给许传兵，许传兵让工友王均庆转交的。本案总承包单位应对答辩人的损害承担连带赔偿责任，一审将最有能力赔偿的公司排除在外。一审判决个人承担40%的责任过高。一审判决未超出诉讼请求，远低于答辩人的请求。

被上诉人许传兵答辩认为上诉人与***存在劳务关系。

原审被告山东华泰钢结构工程有限公司、山东皓丰建筑有限公司、山东景耀玻璃集团有限公司请求维持一审判决。

原审被告临沂亚汇建筑劳务有限公司认为其未出借过资质给上诉人，不应承担赔偿责任。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法调解或判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费等一切经济损失216,757.86元（按80%的比例要求，且不含已付26,000元医疗费）；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月18日，山东景耀玻璃集团有限公司分别与山东华泰钢结构工程有限公司、山东皓丰建筑有限公司签订《建设工程施工合同》各一份，山东华泰钢结构工程有限公司承包了位于临沂临港经济开发区坪壮路与高新一路交汇处的山东景耀玻璃集团有限公司轻量化啤酒瓶生产技术研发二期项目二号熔制车间工程，承包范围：招标图纸所含土建、钢结构工程及工程招标报价清单所含内容。山东皓丰建筑有限公司承包了位于临沂临港经济开发区坪壮路与高新一路交汇处的山东景耀玻璃集团有限公司轻量化啤酒瓶生产技术研发二期项目二号熔制车间工程，承包范围：土建、钢结构。合同对工期、质量、价款等均做了约定。2017年7月22日山东皓丰建筑有限公司与临沂亚汇建筑劳务有限公司签订了山东景耀玻璃集团有限公司二号熔制车间土建工程劳务分包合同，合同对工程概况、分包范围、承包方式、工期、工程质量、劳务分包合同价款等均作了约定。合同落款时间为2017年7月30日，临沂亚汇建筑劳务有限公司加盖印章，委托代理人处**棵签名。合同签订后，**棵安排许传兵带领***等人员（土建班组）进行施工。2017年12月28日23时许，***在施工工地二楼持磨浆机打磨水泥地面时，在退行施工过程中从二楼预留的方形孔洞跌落致伤。随后***被送往莒南县人民医院进行治疗，2017年12月29日3时入院，住院6天（2018年1月4日出院），花医疗费32092.36元，经莒南县人民医院诊断为骨盆骨折、腰椎骨折、肺挫伤。2018年1月4日***转院至山东省文登整骨医院进行治疗，住院124天（2018年5月8日出院），入院当日缴纳医疗费6484.10元，2018年5月8日出院缴纳医疗费117419.93元。以上医疗费合计155996.39元。2018年6月8日，***委托临沂诚证法医司法鉴定所对其伤残程度、护理期、营养期、内固定物取出费进行鉴定，该所做出诚证司鉴所[2018]临鉴字第393号，鉴定意见为：1、被鉴定人***腰1椎体粉碎性骨折，手术治疗，构成10级伤残，骨盆多发骨折，畸形愈合，构成10级伤残。2、被鉴定人***之损伤护理期、营养期至评残的前一日。3、被鉴定人***之损伤内固定物取出费用8000元。***支付法医鉴定费2200元。庭审中***自认被告已垫付医疗费26,000元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。双方当事人争议的焦点：一、***与各被告之间是否存在雇佣关系；二、***对于自己受伤是否存在过错。三、原告要求的各项损失如何认定。关于焦点一、民事诉讼实行谁主张，谁举证的证据规则。山东皓丰建筑有限公司提交证据“2017年7月30日山东皓丰建筑有限公司和临沂亚汇建筑劳务有限公司签订的劳务清工协议书”，协议书落款处加盖临沂亚汇建筑劳务有限公司印章，委托代理人处**棵签名。内容为临沂亚汇建筑劳务有限公司承包了工程的相关劳务；**棵、许传兵提交证据“协议书”，内容为山东皓丰建筑有限公司由临沂亚汇建筑劳务有限公司签字后，工程款直接支付给许传兵带领的土建班组（***所在班组）。以上证据足以认定***在临沂亚汇建筑劳务有限公司、**棵指挥下工作、从临沂亚汇建筑劳务有限公司、**棵处支取工资的事实，***、临沂亚汇建筑劳务有限公司、**棵之间存在控制、支配和从属关系，二者之间成立雇佣法律关系。***受雇于临沂亚汇建筑劳务有限公司、**棵工作，临沂亚汇建筑劳务有限公司、**棵作为接受劳务一方，应当承担赔偿雇工***从事雇佣活动中遭受人身损害的赔偿责任。临沂亚汇建筑劳务有限公司辩称“**棵借用资质或伪造资质，被告不知情”，但并未提供任何证据，故对临沂亚汇建筑劳务有限公司该项辩解意见，不予采信；其辩称“涉案事故发生在法定代表人变更之前，被告不承担责任”，提交了股权转让协议及企业法人变更的登记。内部约定及法定代表人变更，公司对外仍应承担民事法律责任，如转股时隐瞒债务，可另行主张权利。故对临沂亚汇建筑劳务有限公司该项辩解意见，不予采信。***要求许传兵、山东华泰钢结构工程有限公司、山东皓丰建筑有限公司、山东景耀玻璃集团有限公司承担伤后经济损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于争议焦点二，从原告陈述受伤过程看，事故发生时，原告明知二楼地面预留方形洞孔，其作为完全行为能力人，未能充分注意自身安全，对损害后果的发生存在一定过错，根据《中华人民共和国民法通则》第131条的规定，可以适当减轻临沂亚汇建筑劳务有限公司的赔偿责任。结合本案实际情况，***自身应承担40%的民事责任。

关于争议焦点三、***伤后经济损失包括医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费。莒南县人民医院医疗费32092.36元，山东省文登整骨医院医疗费6484.10元、117419.93元，合计155996.39元；其中残疾赔偿金根据原告的伤残等级，按照所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算，即88293.6元（36,789元×20年×12%）；关于误工费，原告外出务工收入是家庭收入主要来源，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。原告于2017年12月28日受伤，2018年6月8日评为两处10级伤残，其误工时间为161天，误工费为16227.19元（100.79元×161天）；护理费参照误工费为16227.19元；关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第二十四条（营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定）。原告提供的由鉴定机构出具营养期，不予采信；关于住院伙食补助费。原告住院130天，住院伙食补助为3900元（30元×130天）；关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第二十二条的规定（交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合）。原告提供的证据不能证明其所主张的交通费用，综合原告的治疗与护理人员的乘车区间，原告主张4770.6元交通费过高，一审法院酌情认定1000元；内固定物取出费用8000元。原告支出法医鉴定费2210元。以上原告各项经济损失共计291854.37元。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第144条的规定（医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医疗费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿）。据此，***在住院期间未经相关医疗单位批准或建议，擅自到威海药店购买药品及在环翠区泽嘉贸易商行购买脊柱外固定器所发生的费用，应当由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定,判决：一、原告***伤后残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、法医鉴定费等各项损失共计291854.37元。由被告临沂亚汇建筑劳务有限公司、**棵按照60%的民事责任赔偿175112.60元（含已垫付26,000元），余额原告自负。于本判决生效后五日内支付；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4551元，原告***负担1820元，被告临沂亚汇建筑劳务有限公司、**棵负担2731元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审仅对上诉请求进行审理，对当事人没有提出请求的，不予审理。本案各方当事人对一审确认的被上诉人***的各项损失金额无异议，本院予以确认。对于责任承担问题，上诉人**棵主张系许传兵雇佣被上诉人***。对此本院认为，本案劳务分包合同证明涉案工程由临沂亚汇建筑劳务有限公司保证工程所需劳务人员，***的工资从临沂亚汇建筑劳务有限公司处支取，一审据此认定***受雇于临沂亚汇建筑劳务有限公司并无不当。因上诉人**棵认可系借用临沂亚汇建筑劳务有限公司的资质，上诉人作为实际接受劳务的一方应与临沂亚汇建筑劳务有限公司共同承担赔偿责任。土建班组（许传兵带领）虽与临沂亚汇建筑劳务有限公司、山东皓丰建筑有限公司签订有协议书，但从协议书内容看，土建班组承建二次构造工程，价格由临沂亚汇建筑劳务有限公司与土建班组商定，根据该协议土建班组系受雇于临沂亚汇建筑劳务有限公司，作为班组不具有独立的承包资格，故该协议不能证明土建班组系独立于临沂亚汇建筑劳务有限公司的独立分包单位。上诉人以该协议主张***受雇于许传兵个人证据不足，不承担赔偿责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4551元，由上诉人**棵负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨华雁

审判员　　陈　芳

审判员　　范宗芳

二〇一九年八月二十日

书记员　　赵文思