临沂兴顺建筑防水工程有限公司、临沂市公共交通集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁13民终9990号

上诉人（原审原告）：临沂兴顺建筑防水工程有限公司，住所地临沂市兰山区广天悦城7号楼2701室。

法定代表人：时福利，经理。

委托诉讼代理人：陈少军，山东登高律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：临沂市公共交通集团有限公司，住所地临沂市兰山区红旗路68号。

法定代表人：谢磊，总经理。

委托诉讼代理人：冯磊，山东宇澄律师事务所律师。

临沂兴顺建筑防水工程有限公司（以下简称兴顺公司）与临沂市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初12716号号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴顺公司上诉请求：一、请求依法采信上诉人提交的新证据，维持一审判决第一项，撤销第二项并调解或改判被上诉人补充偿付修缮工程款188600元及利息；二、本案一、二审案件受理费等均由被上诉人负担。事实与理由：一审对于上诉人施工的防水工程中由岳峰泉签署的证据资料已经查明并确认，现上诉人就修缮工程款取得新的证据，请求二审法院依法采信并改判；一审中，上诉人就施工的被上诉人公司住宅楼“金坛花园”的防水施工工程及施工的修缮工程，请求被上诉人支付所欠工程款280870.96元及利息。就上诉人的诉讼主张，向法庭提供了由岳峰泉签名确认的多份资料及其他证据，一审对岳峰泉签名资料的证明效力给予确认，并据此判决被上诉人向上诉人支付工程款92270.96元。但因上诉人所施工的修缮工程资料没有被上诉人方的签名，一审法院对该修缮工程款188600元未予认定。现经与被上诉人核实后，岳峰泉就该部分修缮工程的价款签名确认。因而，上诉人现可以提供新的证据证实修缮工程款的客观真实。

公交公司上诉请求：l、请求依法对一审判决第一项进行改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院确定案由错误，因被上诉人称其系通过所谓债权转让取得债权，本案为债权转让合同纠纷；同时上诉人在一审中已明确阐明其受让债权的虚假性，并对原债权作出诉讼时效抗辩，被上诉人也未能对其未超过诉讼时效进行举证，故一审法院认定事实不清，适用法律错误。现特向贵院提起上诉，请求依法判决如上诉人所请。

兴顺公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法调解或判决被告及时清偿欠原告工程款280870.96元及利息；2、案件受理费等均由被告负担。事实及理由：2010年3月9日，被告作为涉案工程的发包方，将其公司住宅楼“金坛花园”的防水施工工程发包给临沂市罗庄区兴国防水材料厂，并签订了《建设工程防水承包合同》一份，约定了工程量及单价和相关权利义务，并特别约定工程综合验收后被告应当支付工程款至95%。另外，合同工程期间，承包人又为被告的三处（金三路家属院物业办公室、金三路家属院北楼、北园路与临西五路家属院）楼房的防水进行维护整修，以上两部分工程的工程款合计为1635870.96元。至2014年1月22日，被告已向承包人临沂市罗庄区兴国防水材料厂支付工程款1355000元，余欠280870.96元虽经多次追索，但被告至今未能全面支付。又因工程承包人与本案原告之间存有的债权债务关系，2018年7月2日原告同临沂市罗庄区兴国防水材料厂签订了《债权转让协议书》，并已向被告邮寄送达《债权转让通知书》。综上，原告依法取得涉案债权后，特向法院依法起诉，请依法支持原告的诉讼请求。

被告临沂市公共交通集团有限公司辩称，1、本案案由应为债权转让合同纠纷而非建设施工合同纠纷，因为从诉状中可以看到，原告称其是从临沂市罗庄区兴国防水材料厂接受的债权转让，据此向答辩人主张权利。2、原告与兴国材料厂间的债权转让行为是虚假的。被答辩人提供的工程款明细表显示，其与防水材料厂并列为施工单位，下面落款时间为2014年1月21日，其可能在2014年之前就与防水材料厂存在合作施工情况，而2018年7月才转让债权明显是虚假转让。防水材料厂提供的合同等资料显示的最后落款时间为2014年，早已过诉讼时效，被答辩人不可能不核实债权真实性与可实现性而贸然接受转让。三、即使在债权转让关系真实的情况下，被答辩人也因超过诉讼时效丧失了胜诉权。合同签订于2010年、2012年工程即已完工，双方最后确认付款时间据被答辩人提供的书面证据为2014年1月，也就是说早在2016年1月防水材料厂就因超诉讼时效丧失胜诉权。在此情形下，被答辩人接受此种所谓债权而向答辩人提出的主张当然不应得到支持。

原告为支持其主张，向一审法院提交了如下证据：1、被告与临沂市罗庄区兴国防水材料厂于2010年3月9日盖章签署的《建设工程防水承包合同》一份，证实涉案的防水工程为被告公交公司住宅楼、地下室、楼顶、三小间的防水施工，并明确了涉案工程款的支付比例及时间，由此证明被告应当按照合同约定向原告支付余欠的工程款280870.96元及利息；2、由被告方的工程负责人岳峰泉签名确认的《现场签证记录》一份，证实涉案工程于2011年9月22日已全部竣工且经过被告验收，并对涉案工程量进行核算确认，由此证明被告应当按照合同约定履行支付工程款的义务；3、施工单位于2011年12月31日出具的涉案工程《工程款支付申请表》一份，该申请表经被告方的工程负责人岳峰泉签名确认，并可证实被告已认可涉案工程款总额为1447270.96元，至2011年12月31日已经支付65万元；4、施工单位出具的《临沂市公共交通集团有限公司防水修缮工程款明细表》一份，证实施工单位在施工合同以外，另行施工了该明细表中三外防水工程修缮业务，形成了修缮工程价款为188600元；5、原告统计的《临沂市公共交通集团有限公司防水工程款及支付款明细表》一份，证实涉案的防水工程款为1635870.96元，至2014年1月22日，被告已向施工单位支付工程款1355000元，还欠280870.96元未支付；6、涉案工程承包方于2018年7月4日向被告发出的《债权转让通知书》及快递回执单各一份，证实已将涉案的债权转让给本案原告，并告知了被告涉案债权的组成及数额，同时证明原告以此取得本案的诉权。被告对原告的以上证据质证如下：对证据1的真实性无异议，其虽然可以作为结算的证据，但必须结合最后实际完成的工程量，同时该合同也并不涉及其所称的我公司北园路与临西五路家属院工程。对证据2中第1页的真实性无异议，但该证据不能证明原告的主张，因为其并无我方确认，同时其后所附结算书也不是经过第三方审计得来的，另外该现场签证只有一次，也无法反映其所称的临西五路家属院工程量情况。对证据3的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据只是兴国防水材料厂支款的申请，而我公司因其未提供审计报告，并未对此进行确认。同时，该证据显示兴国防水材料厂自认的支付申请我方确认收到的时间为2012年1月6日，同时其经办人为时福利，而时福利正是本案原告的法定代表人。对证据4的真实性、合法性均有异议，此明细表为原告单方提供，但其施工单位却显示为兴国防水材料厂和本案原告，落款时间为2014年1月21日，既然原告提供证据载明其为施工单位，明显与其诉状中所称其从兴国防水材料厂转让债权相矛盾。并且从其落款时间看也能够证明其最终向我公司主张债权相矛盾。并且从其落款时间看也能够证明其最终向我公司主张债权是在2014年1月21日，早于2016年1月21日超过诉讼时效。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据为原告单方提供，其施工单位明确标注为原告而非其所称的债权转让方兴国防水材料厂。对证据6的真实性无异议，其发出通知的时间显示为2018年7月4日，7月6日我方收到，在其于2016年该债权已超诉讼时效的情况下，该通知无任何实际异议，无法证明原告的主张。

一审法院认定事实：2010年3月9日，被告公交公司（发包方）与案外人临沂市罗庄区兴国防水材料厂（承包方）签订了《建设工程防水承包合同》一份，约定由临沂市罗庄区兴国防水材料厂对公交公司住宅楼、地下室、楼顶、三小间防水工程进行实际施工。承包方式：包工包料。1、TS：400g国际防水卷材，双层，每层单价24元/㎡；2、SBS：3mm-18℃防水卷材，双层，每层单价41元/㎡；3、聚氨酯：1.5mm防水涂料，单价45元/㎡；付款及结算方式：根据承包方进度情况，发包方审核后预付进度款，工程完成后，经验收达到合同要求，按实际验收面积结算方式计算工程量，附加层另算，付款至70%，综合验收合格后付95%，5%留作质保金。该合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。

合同签订后，临沂市罗庄区兴国防水材料厂即进场施工。工程完工后，经工程负责人岳峰泉签字确认《现场签证记录》及《工程款支付申请表》，认可涉案合同工程款总额为1447270.96元。

2018年7月4日，临沂市罗庄区兴国防水材料厂向被告公交公司邮寄《债权转让通知书》，同年7月6日被告方签收。

一审法院认为，案外人临沂市罗庄区兴国防水材料厂与被告公交公司签订的《建设工程防水承包合同》，是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，法院予以确认。临沂市罗庄区兴国防水材料厂履行了合同义务后，将其对涉案工程享有的债权转让给原告兴顺公司，并将转让通知以EMS邮寄的方式向被告公交公司进行了送达，被告对此有异议，但未提供反驳证据，故应认定债权人临沂市罗庄区兴国防水材料厂向被告公交公司主张了权利，原告兴顺公司取得了主体资格。

对原告主张合同内工程款总额为1447270.96元，有被告工程负责人岳峰泉确认的《工程款支付申请表》予以证实，现原告主张被告已支付1355000元，被告尚欠工程款92270.96元，被告应予支付。对原告主张的被告公司防水修缮工程款188600元，证据不足，不予支持。对原告主张的欠款利息，因双方在合同中并未约定利息，故被告应自原告诉讼之日起向原告支付欠款利息。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，判决：一、被告临沂市公共交通集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沂兴顺建筑防水工程有限公司工程欠款92270.96元及利息（利息以欠付工程款92270.96元为基数，自2018年7月13日起，至付清工程款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告临沂兴顺建筑防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2757元，由原告临沂兴顺建筑防水工程有限公司负担650元，被告临沂市公共交通集团有限公司负担2107元。

本院二审期间，兴顺公司提交了《现场签证记录》一份，主要内容为：“一、金三路家属院物业办公室SBS防水工程600㎡，二、金三路家属院SBS防水工程1600㎡，三、北园路与临西五路家属院SBS防水工程2400㎡，合计4600㎡*41.00=188600.00元。时福利在施工单位工程负责人处签字，岳峰泉在建设单位工程负责人处签字并注明情况属实”

兴顺公司主张该《现场签证记录》系一审庭审之后与公交公司工程负责人岳峰泉通过核查、核算后出具的该签证记录。兴顺公司据此拟证明为公交公司施工的三处家属院防水修缮工程价款为188600元。同时岳峰泉系被告的工程施工负责人，在一审中其他资料中均是由岳峰泉签字确认的。

公交公司认可岳峰泉现系公司三产的负责人，案涉工程施工期间，岳峰泉是基建负责人之一。对兴顺公司提交的《现场签证记录》，公交公司质证认为，现场签证记录是指在施工时现场双方确认的与工程量等相关的书面资料，而不能采用事后补签的方式进行。同时该记录所载明的三项修缮工程，因无合同证明，也未在签证记录上载明，根本无法确认其材料及工人劳务费用且施工单位工程负责人签字为时福利，而时福利并非兴国防水材料厂人员，是一审原告的法定代表人。同时，岳峰泉从未获得公司授权签署此现场签证，该签证所载明的工程并不存在。如该签名确系岳峰泉所为，公交公司将另行要求有关机关追究其民事乃至刑事责任。综上，此现场签证存在诸多漏洞，与客观事实不符，不能作为有效证据使用。另外，对于兴顺公司要求岳峰泉事后核对的说法，公交公司在一审庭审中根本不存在兴顺公司所谓默示的形式认可诉讼时效中断，也并未要求事后与其核对双方的工程价款，其找岳峰泉签字的行为实质上是要求岳峰泉作证，岳峰泉如真的在该证据上签署了其姓名，在没有获得授权的情况下，应视为其为兴顺公司作证的行为。作为证人，在没有法定事由的情形下，其应出庭作证。

本院要求公交公司限期找岳峰泉核实上述《现场签证记录》是否其本人所签，并将相关情况7日内提交本院，但公交公司并未提交，仅要求对岳峰泉签名进行鉴定。

其它事实同一审法院认定事实。

本案二审争议的焦点是：一、兴顺公司主张的公交公司家属院三处防水维修工程是否存在？二、债权转让是否真实及诉讼时效问题。

关于焦点一：兴顺公司主张临沂市罗庄区兴国防水材料厂在承包公交公司“金坛花园”住宅楼防水工程之外，又为公交公司三处楼房的防水进行维护整修，并为此提交了公交公司基建负责人岳峰泉签字认可的为公交公司施工三处家属院防水修缮工程价款为188600元的证明。鉴于岳峰泉系公交公司职工及案涉工程施工期间基建负责人的身份，本院要求公交公司对岳峰泉证明事项进行核实，但公交公司未能提交相反证据予以反驳，本院对岳峰泉证明事项予以采信。

关于焦点二：兴顺公司主张受让案涉债权，为此提交了临沂市罗庄区兴国防水材料厂在承包公交公司案涉工程的证据及相应债权转让通知书，证据充分，应予认定。兴顺公司主张每年均催要工程款，公交公司主张对案涉工程量未进行确认、结算，且没有证据证明公交公司在此之前明确表明拒付工程款，一审法院据此支持兴顺公司起诉主张并从起诉之日起计算利息并无不当；公交公司主张兴顺公司的起诉已超诉讼时效依据不足，亦与其至今未对工程量确认、结算的陈述不符，本院对此不予采信。

综上所述，兴顺公司上诉请求成立，公交公司上诉请求不能成立。一审判决认定事实基本清楚，但由于兴顺公司在二审期间提交了公交公司职工岳峰泉证明，导致本案认定事实发生变化，本院据此予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初12716号号民事判决第二项；

二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初12716号号民事判决第一项为临沂市公共交通集团有限公司于本判决生效后十日内支付临沂兴顺建筑防水工程有限公司工程欠款280870.96元及利息（利息以欠付工程款280870.96元为基数，自2018年7月13日起，至付清工程款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。

如果当事人未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各2757元，均由临沂市公共交通集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王树东

审判员　　马凤霞

审判员　　邵　波

二〇一九年三月十二日

书记员　　陈君政