广东新耀建设有限公司、佛山市顺德区飞鹅永久墓园管理处等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）粤06民终599号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东新耀建设有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：廖汉泽。

委托诉讼代理人：吕绍启，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市顺德区飞鹅永久墓园管理处，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：梁淑桢。

委托诉讼代理人：李丽玲，广东道邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向薇，广东道邦律师事务所律师。

原审第三人：佛山市顺德建设监理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良近良路星汇华轩A座二层，统一社会信用代码914406067361890882。

法定代表人：郭跃初。

上诉人广东新耀建设有限公司（以下简称新耀公司）因与被上诉人佛山市顺德区飞鹅永久墓园管理处（以下简称飞鹅墓园管理处）及原审第三人佛山市顺德建设监理有限公司（以下简称顺德监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。双方对于一审判决认定的合同解除问题、新耀公司已完工部分结算价中除“镀锌钢管暗装DN100*4.0mm”“镀锌钢管明装DN100*4.0mm”项目以外的结算价、维修费、违约金均未提起上诉，对该两项工程项目的工程量亦无异议。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审认定的新耀公司已完工工程造价的依据《飞鹅永久墓园管理处墓区用水管道工程结算价》报告中，《分部分项工程量清单与计价表》第22项“镀锌钢管暗装DN100*4.0mm”和第23项“镀锌钢管明装DN100*4.0mm”两个项目均按照新增单价73.4元计算工程造价，是否合理。

新耀公司主张对上述两个项目的单价进行鉴定，而飞鹅墓园管理处主张，该项目单价系由双方委托的广东托信项目管理有限公司确定，客观合理，也符合双方签订的《广东省建设工程施工合同》第72.2条第（4）项的约定，应予采纳。对此，本院认为：

首先，根据双方确认的《施工图设计修改通知单》，前述两个项目是因为飞鹅墓园管理处在施工过程中要求将“泵房至山顶水池给水管”由“DN100钢塑管改为DN100内外壁热浸镀锌钢管”而产生，属于新增工程，且该工程项目单价并未在工程量清单中反映。双方签订的《广东省建设工程施工合同》第78.2条第（4）项约定，对于增加工程，合同中没有使用或类似的综合单价的，由飞鹅墓园管理处委托造价咨询单位核算新增工程项目的综合单价，会同顺德区建设市场管理站进行审议后，再由飞鹅墓园管理处和新耀公司商定执行。因此，即使前述两个工程项目的单价73.4元是经广东托信项目管理有限公司确定，最终也要由飞鹅墓园管理处和新耀公司双方商定确认达成一致意见后才能作为结算依据。

其次，《广东省建设工程施工合同》第82.1条结算程序约定，委托的造价咨询公司编制的工程结算书，应由发包人、承包人、监理单位共同确认后，报相关部门审核后作为结算依据，亦说明广东托信项目管理有限公司作出的《飞鹅永久墓园管理处墓区用水管道工程结算价》要经新耀公司确认才能作为结算依据。

最后，因广东托信项目管理有限公司只是工程造价咨询机构而非法院委托的鉴定机构，其出具的《飞鹅永久墓园管理处墓区用水管道工程结算价》更多地具有书证特征，不具备鉴定意见这种证据形式的证明力。因此，虽然广东托信项目管理有限公司是由飞鹅墓园管理处和新耀公司共同委托，但在双方没有明确表示接受其咨询意见约束的情况下，这只能证明双方当事人就共同委托广东托信项目管理有限公司出具结算书这一事项本身达成了一致，不等于新耀公司同意按照其出具的结算书结算。

因此，新耀公司在诉讼中对广东托信项目管理有限公司作出的《飞鹅永久墓园管理处墓区用水管道工程结算价》报告中的“镀锌钢管暗装DN100*4.0mm”和“镀锌钢管明装DN100*4.0mm”的项目单价有异议，并申请鉴定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十三条关于“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，应予以准许，故本院将本案发回重审进行鉴定，以明确该两个工程项目的造价。

综上所述，本案因当事人在二审期间提出新主张，导致本案基本事实需进一步查清，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初4274号民事判决；

二、本案发回广东省佛山市顺德区人民法院重审。

上诉人广东新耀建设有限公司缴纳的二审案件受理费4503.32元，本院予以退回。

审 判 长　吴行政

审 判 员　姜欣欣

审 判 员　吴媛媛

二〇二一年三月十五日

法官助理　黄清怡

书 记 员　覃心怡