武汉市黄陂建筑集团有限公司、武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院 民事裁定书 （2023）青民申1107号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉市黄陂建筑集团有限公司。住所：湖北省武汉市黄陂前川向阳大街213号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，青海凡圣律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司。住所：青海省西宁市城西区黄河路15号（禾木大厦）1单元1061室。 负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该分公司员工。 委托诉讼代理人：***，青海凡圣律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1966年10月12日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。 委托诉讼代理人：***，青海润君（海北）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1953年4月10日出生，汉族，住青海省西宁市城中区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，女，1974年4月19日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会。住所：青海省西宁市城北区宁张路陶新村。 法定代表人：***，该村委会主任。 再审申请人武汉市黄陂建筑集团有限公司（以下简称黄陂公司）、武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司（以下简称黄陂青海分公司）因与被申请人***、***、***、西宁城北区小桥大街街道办事处陶新庄村民委员会（以下简称陶新庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2023）青01民终1985号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 黄陂公司、黄陂青海分公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第六项的规定，申请再审。事实和理由： 一、二审判决案件基本事实认定错误，裁判事实缺乏证据支撑，与已查明事实相悖。（一）案涉《安装施工承包合同》属于合法有效合同。黄陂公司与青海天鹏建设工程有限公司（以下简称天鹏公司）签署《安装施工承包合同》，黄陂公司将建筑工程的主体结构之外的施工项目合法分包给了天鹏公司，而非是二审法院认定的“违法转包”，二审法院认定“违法转包”没有任何的证据支撑。而一审法院以黄陂公司曾向***个人转过工程款便推定黄陂公司应当知道***借用天鹏公司的资质进行施工的事实，进而认定《安装施工承包合同》无效，但是在案件的多次审查中黄陂公司不止一次明确，黄陂公司从来都不知道***借用天鹏公司资质或者内部挂靠的问题，当时***是作为天鹏公司的代表过来谈的合作，也是天鹏公司与黄陂公司签署的《安装施工承包合同》，对于一审法院认定“黄陂公司知道或者应当知道***系借用天鹏公司资质进行施工”的事实，黄陂公司和黄陂公司青海分公司着实不能理解及认同。（二）认定***为涉案项目的实际施工人，缺乏有效的证据支撑。首先，天鹏公司与***之间有着复杂的利益关系，天鹏公司的答辩不具备真实性。其次，***提交了一些施工项目的分包合同及购买材料的清单，但均未见到相应的施工款项的转账凭证，多半是为了庭审单方补制的，并且一些账务凭证与涉案项目没有任何的关联性。再者，在***的证据中，***以“经办人”身份出现，而天鹏公司的代表“***”则以主管审批人员存在项目中，并且***收到工程款项之后是转给天鹏公司***的，之后由***主管审批资金的拨付，从这些证据来看，天鹏公司是参与项目建设管理的。最重要的是，并非是黄陂公司要把工程款转给***，而是天鹏公司向黄陂公司发出指示交付，要求黄陂公司将工程进度款转到指定的***账号。（三）***主张工程款的请求没有合同及法律依据，二审法院认定错误。首先，黄陂公司与天鹏公司签署的《安装施工承包合同》约定了案涉工程计价方式为固定总价方式，目前根据双方确认的八张工程进度中期结算单显示已完成的工程量价款为716万元，其中不包含天鹏公司向黄陂公司借支垫付的50万元农民工工资及26万元工程借款。二审法院片面截取***提交的两份“城北区陶新村B标项目部（水电工程队）结算单”中载明的合同总价，忽视了黄陂公司提交的天鹏公司***的进度付款申请单及八份进度付款中期结算单，上述证据有效证实了双方最终的工程款结算数字为716万元，不管天鹏公司或者***要求黄陂公司额外支付工程款都没有任何的事实及法律依据。其次，二审判决有渎职审判的嫌疑，案涉小区于2016年12月2日由设计单位、建设单位、监理单位、施工单位进行预验会议，会议记录明确载明部分工程内部未施工，部分需要整改，监理单位出具的监理意见载明多层住宅未通过竣工验收，高层商住楼因不具备条件，未能进行节能、分户、安消竣工验收，黄陂公司在初验后又完成了满足基本入住条件的部分工程量，至2019年3月25日，4#、5#、6#楼及地下车库仍有未完成工程量经项目监理估价约为1582554.30元，至今双方未结算，天鹏公司或者***无证据证明自己完成了项目施工，依法应承担举证不能的法律责任，其主张工程款及违约金也没有任何的事实及法律依据。再者，二审判决“关于本案是否存在未完工程及有无质量需要维修的问题，因黄陂青海分公司就该问题已经另案起诉主张，本案中对该问题不再审查”属于对法律事实的错误认定，在2023年4月一审法院的起诉中，黄陂公司的起诉内容不包含有未完工程量的起诉，也无质量需要维修的诉求，二审法院未作任何的调查直接认定一个错误法律事实，将应在本案中查明的事实，避而不查。黄陂公司将进一步出示证据，证实黄陂公司已经按照施工进度付清了工程款，以及天鹏公司或者***未按照《安装施工承包合同》完成施工义务、返工义务、维修义务。 二、二审判决理解与适用法律不当，严重损害了黄陂公司和黄陂青海分公司的合法权益。（一）二审法院错误适用《中华人民共和国建筑法》第二十八条定性黄陂公司为“违法分包”，案涉争议的施工项目仅是新村建设的很小一部分，房屋建筑工程的基础及主体结构的施工及装修工程等施工均是由黄陂公司完成的，二审法院错误适用与理解了该条法律。（二）二审判决认定天鹏公司不是案涉工程的转包人也不是分包人和发包人，加上天鹏公司已注销，所以***、***不承担任何法律责任，属于对法律严重错误解读，理由如下：首先，假设***的确是施工人，且工程进度款未付清的情况下，天鹏公司合法取得案涉施工项目后整体转包给***，其本身就是违法转包人，天鹏公司是本案的责任主体。其次，天鹏公司并非是二审法院认定的未参与项目施工建设未收取施工进度款，在***提交的证据中充分显示了天鹏公司“***”不仅参与了项目的施工、工程材料设备的采购、项目款项的审批，同时亦代表天鹏公司接收了施工款项。再者，虽然天鹏公司已经注销，但是作为清算组成员的***、***对天鹏公司的债务是要承担无限连带责任的，二审法院以此为理由免除其责任，于法无据。（三）二审法院错误理解与适用了证据规则及审判规则。二审法院在判决书中论述“关于本案案涉工程是否存在未完成工程以及有无质量问题需要维修，因黄陂公司已经另案起诉主张，本案对此问题不再审查”，此种认定背离了民事审判的基本原则及证据规则，根据谁主张谁举证的基本证据规则，***欲按照《安装工程施工合同》主张全部合同价款，必然要举证证明自己履行了全部的合同义务，在黄陂公司提交大量证据证明已按照工程进度付清施工款，且存在未完工程量的情况下，天鹏公司或者***应承担继续举证的义务，二审法庭不按照法律判案，而是以黄陂公司在一审法院提起诉讼为由对此节不再审查，实属违法悖理，为了避免司法资源的浪费，二审法院大可将本案发回青海省西宁市城北区人民法院合并审理。（四）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，发包人应在未付清工程款的范围内对实际施工人承担责任，一、二审法院错误理解与适用了本条司法解释。 三、请求再审法院中止原判决的执行，待再审判决生效后依当事人的申请启动执行程序。否则一旦再审改判，可能涉及执行回转，不仅导致司法资源的浪费，还可能因执行款无法追回损害黄陂公司的合法权益。 本院经审查认为，关于案涉《安装施工承包合同》效力认定及***是否为案涉工程实际施工人的问题。原审中，并无证据证明***系天鹏公司员工，且***认可其与天鹏公司为挂靠公司，***亦对《青海天鹏建设工程有限公司与项目部承包协议》的真实性及向***出借施工资质并实际收取挂靠费的事实予以确认，故***系挂靠于天鹏公司当无异议。黄陂公司及黄陂青海分公司在收到天鹏公司承诺向***支付工程款承诺书之前即已陆续向***支付部分款项，可以认定黄陂公司及黄陂青海分公司知道或者应当知道***挂靠天鹏公司的事实，故《安装施工承包合同》违反法律强制性规定，应属无效，原判决对此认定并无不当。另根据***与各施工班组签订分包协议、与供货商订立供货协议以及支付劳务费及货款等事实，能够证明***系案涉工程实际施工人，并非无证据证明。 关于***主张工程款的请求能否成立的问题。本院认为，案涉工程合同为13400000元的固定总价合同，双方对已付工程款7920000元均无异议。经查，黄陂青海分公司就案涉工程超付工程款返还以及维修费用等已向***等人另案主张，诉于青海省西宁市城北区人民法院，黄陂青海分公司上述主张必然涉及法院对案涉工程是否存在未完工程及有无质量问题的审理，故原判决以黄陂青海分公司就上述问题已另案主张为由，对未完工程及质量问题未再作审查，并以合同总价款扣减已付工程款，认定黄陂公司及黄陂青海分公司尚欠付***工程款5480000元并无不当。 关于***、***应否承担责任的问题。如前述对案涉《安装施工承包合同》效力的认定，***实际是借用天鹏公司资质与黄陂公司签订了《安装施工承包合同》，实际进行施工的系***而并非天鹏公司。天鹏公司并非工程转包人，故天鹏公司不应向***承担支付工程款的责任。现天鹏公司已被注销的情况下，***、***作为天鹏公司的股东，亦不应承担工程款的支付责任。关于陶新庄村委会应否在欠付工程款范围内承担给付责任的问题，***作为借用资质的实际施工人，无权突破合同相对性向发包方陶新庄村委会主张工程款，原判决对此适用法律正确。 此外，关于黄陂公司和黄陂青海分公司提交的新证据问题，经审查，其第一组证据中***向***进行部分转账以及***在相关单据上签字的行为，并不能证明天鹏公司实际参与经营管理的事实；第二组证据因黄陂青海分公司已在另案中主张超付工程款，必然涉及未完工程问题的审查，故本案对此不做审查。关于黄陂公司和黄陂青海分公司所称中止原判决执行问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”其申请理由不能成立。 综上，黄陂公司和黄陂青海分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回武汉市黄陂建筑集团有限公司、武汉市黄陂建筑集团有限公司青海分公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十九日 法官助理*** 书记员***