武汉市黄陂区众鑫盛脚锁架租赁站、武汉市黄陂建筑集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2019）鄂01民终2899号

上诉人（原审原告）：武汉市黄陂区众鑫盛脚锁架租赁站，住所地武汉市黄陂区滠口街巨龙大道东南玫汉口北城*单元***室。

个体经营者：***，男，1978年5月16日出生，汉族，住武汉市洪山区青菱乡胡家墩**号。公民身份号码：4201231978********。

委托诉讼代理人：向力，湖北伟宸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，湖北伟宸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市黄陂建筑集团有限公司，住所地武汉市黄陂前川向阳大街213号。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，湖北元申律师事务所律师。

原审第三人：武汉威伟博超实业有限公司，住所地武汉市黄陂区前川街五里村。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，湖北元申律师事务所律师。

委托诉讼代理人：左坤，湖北元申律师事务所律师。

原审第三人：武汉市鑫永安电子设备厂，住所地武汉市黄陂区佳海工业园***幢。

法定代表人：***，该厂厂长。

原审第三人：***，女，1972年9月8日出生，汉族，住武汉市江夏区。

上诉人武汉市黄陂区众鑫盛脚锁架租赁站（以下简称众鑫盛租赁站）因与被上诉人武汉市黄陂建筑集团有限公司（以下简称**集团）、原审第三人武汉威伟博超实业有限公司（以下简称威伟博超公司）、武汉市鑫永安电子设备厂（以下简称鑫永安厂）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初4810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

众鑫盛租赁站上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或改判支持众鑫盛租赁站的诉讼请求，本案一审、二审案件受理费由**集团承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉工程A、B栋厂房的外脚手架工程的分承包人为鑫永安厂，没有事实依据或证据支持，且适用法律错误。1.从***身份看，案涉工程A、B两栋厂房的开工令系众鑫盛租赁站的经营者***委托***，***以众鑫盛租赁站合伙人的身份去领取的，一审认定***受鑫永安厂委托领取A、B栋厂房开工令无证据支持，且事后未得到鑫永安厂的追认，***领取E栋厂房开工令和领取A、B栋厂房开工令无关联性。2.从***领取案涉A、B栋厂房外脚手架施工令的时间和施工过程可证实众鑫盛租赁站系案涉A、B栋厂房外脚手架施工主体身份。3.案涉E栋厂房涉及的《建设工程外架施工合同》主体及内容并未涉及A、B两栋厂房，与本案无任何关联性，不应类推适用于Ａ、B两栋厂房。4.案涉A、B两栋厂房外脚手架的施工主体看，足以证明众鑫盛租赁站作为案涉工程A、B两栋厂房外脚手架的安装主体的真实性和合法性。二、一审法院以众鑫盛租赁站未与**集团签订书面建设工程分包合同否定众鑫盛租赁站在案涉项目中应该享有的权利，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条，本案结合案件事实可以认定双方属于该规定的“其他形式”订立的合同。三、一审法院对众鑫盛租赁站与**集团提交的证据在审核认定上显失公平。四、一审法院未同意众鑫盛租赁站的鉴定申请，违反法定程序，违法剥夺了众鑫盛租赁站的程序权利。

**集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，案涉工程是由**集团、鑫永安厂发生的分包合同关系，在本工程E栋签订了合同，合同签订后鑫永安厂委托***与**公司签订合同并开工，九天后下达了B栋开工令，后来又下达了A栋开工令，证据足以证实合同关系发生在**集团和鑫永安厂之间。第二，众鑫盛租赁站从未和**集团主张过工程系其分包，**集团在收到起诉状才知道该情况。**集团与众鑫盛租赁站不存在分包合同关系。一审以施工相对方为鑫永安厂驳回众鑫盛租赁站的请求，没有对其鉴定申请允许，是合法的，且其申请鉴定是在法庭辩论终结后才提出，已超出了法定提出时间，不应支持。

威伟博超公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***述称，签订E栋厂房是鑫永安厂的法定代表人委托***签订的合同，领取的开工令。后面A、B栋是众鑫盛租赁站的经营者***委托***领取的开工令，合同都没有委托***去谈，签A、B栋房屋的时候***代表的是***。

鑫永安厂未到庭应诉，其一审中述称，众鑫盛租赁站诉称属实。2017年4月，威伟博超公司说将案涉脚手架工程给鑫永安厂施工，鑫永安厂就把该工程介绍给众鑫盛租赁站施工，***是众鑫盛租赁站的股东，众鑫盛租赁站委托***去谈案涉工程。

众鑫盛租赁站向一审法院起诉请求：1、判决**集团支付众鑫盛租赁站工程款2360585.45元；2、本案的诉讼费由**集团负担。

一审法院查明事实：2017年9月10日，鑫永安厂的法定代表人***授权***作为***的代理人以本公司的名义签署武汉市**集团冲压件生产加工中心项目脚手架工程。同日，鑫永安厂（承包方、乙方）与**集团冲压件生产加工中心项目部（发包方、甲方）签订《建筑工程外架施工合同》一份。该合同约定：甲方将承建威伟博超公司位于武汉市黄陂区前川工业园的冲压件生产加工中心Ｅ栋厂房项目（结构形式为框架四层建筑）工程的外脚手架发包给乙方，包工包料；乙方负责工程施工所需搭设外脚手架、内脚手架材料、提供结构支模所需钢管扣件、预埋所需钢管、钢绳、顶托、成品Ｕ型环、槽钢等；乙方负责安全通道、安全棚、所有洞口及临边防护的搭设、负责电梯井口原硬质封闭、悬挑槽钢及固定槽钢的预埋件的搭设、负责范围内的跳板搭设、接料平台的搭设、负责安全网搭设、负责砼浇筑时布料机下面加固、负责钢管、扣件及相关辅材的检测及出示相关报告并按安全监管部门的相关规定搭设；建筑面积按设计图纸及竣工实际面积为准，包括地下室底层有商铺或工艺层，按现行预算定额计算规则计算建筑面积；单价按建筑面积计算，每平方米31元包干中途不调价；工程款按图纸结算、工程款在乙方建设的横店《鑫永安厂电子原件组装项目》应支付甲方工程尾款及保修金中抵扣。***代***在乙方项下签字。2017年10月19日，***领取**集团项目部开出的Ｅ厂房外墙脚手架开工令。2017年10月28日，***领取**集团项目部开出的Ｂ厂房外墙脚手架开工令。2018年1月28日，***领取**集团项目部开出的Ａ厂房外墙脚手架开工令。2018年8月17日，众鑫盛租赁站以案涉Ａ、Ｂ栋厂房的外脚手架工程系由自己施工，**集团应支付众鑫盛租赁站工程款为由诉讼至法院。

一审另查明，威伟博超公司系武汉市黄陂区前川工业园冲压件生产加工中心Ｅ栋、Ａ栋、Ｂ栋厂房项目的建设方。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据相关法律规定，建设工程合同应当采用书面形式。**集团作为位于武汉市黄陂区前川工业园的冲压件生产加工中心厂房项目的承包人在承包该工程后，又将该工程的Ｅ栋厂房的外脚手架工程分包给鑫永安厂，**集团与鑫永安厂之间构成分包合同关系。案涉工程的Ａ栋厂房、Ｂ栋厂房的外脚手架工程的开工令均系鑫永安厂的委托代理人***领取、***的行为属于代表鑫永安厂的职务行为，其法律后果应由鑫永安厂承担。故案涉工程的Ａ栋厂房、Ｂ栋厂房的外脚手架工程的分承包人为鑫永安厂。众鑫盛租赁站主张与**集团之间存在案涉工程脚手架施工分包合同关系并以此为由要求**集团给付工程款的诉讼请求，没有充分的证据予以证实，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回武汉市黄陂区众鑫盛脚锁架租赁站的诉讼请求。案件受理费25685元，由武汉市黄陂区众鑫盛脚锁架租赁站负担。

二审中，众鑫盛租赁站提交如下证据：证据一，工作联系函一份、邮寄单一份，证明众鑫盛租赁站于2018年10月22日发函至**集团要求其支付工程款。证据二，调解协议、打款凭证、交易明细一份，证明**集团收到众鑫盛租赁站的工作联系函后，预私自拆除脚手架，众鑫盛租赁站向黄陂区公安分局环城派出所报案，经调解双方及威伟博超公司达成一致协议，众鑫盛租赁站签字后三天内拆除脚手架，**集团在拆除完后的三天内暂付工程款50万元，后威伟博超公司代表**集团在工程款中向众鑫盛租赁站代付50万元，**集团及威伟博超公司均认可众鑫盛租赁站分包合同关系的主体身份。证据三，模板分项施工合同，证明众鑫盛租赁站在案涉A、B栋厂房外脚手架施工期间向**集团介绍了木工，当时**集团为了安全监督还要求***在木工实施合同上签字确认。经质证，**集团认为：对证据一，**集团没有收到，且该工作联系函是一审起诉后发函的，无法达到众鑫盛租赁站的证明目的，对真实性、合法性、关联性都不认可；对证据二，调解协议**集团没有参与也不清楚，本案立案后鑫永安厂的***和***到项目工地闹事，把项目部的门窗砸了，脚手架也不拆，威伟博超公司让**集团协调，之后威伟博超公司付款50万，**集团事后才对付款知情，证据二和**集团无关，也不能证明案涉A、B栋系众鑫盛租赁站建设；对证据三，与本案没有关联性，达不到众鑫盛租赁站的证明目的，只能证明***是证明人，不能证明是施工人。威伟博超公司认为：证据一和威伟博超公司无关，不予质证；证据二是因为鑫永安厂***去项目部闹事，公安机关都来了，鑫永安厂一直不拆除脚手架，导致工期拖着不好交代，就逼着威伟博超公司向众鑫盛租赁站支付，威伟博超公司无奈支付了50万元调解款。威伟博超公司不承认A、B、E栋是众鑫盛租赁站做的，整个工程都是鑫永安厂做的，包括项目材料。调解协议是在公安机关调解下威伟博超公司迫于无奈的情况下签的。证据三与威伟博超公司无关，不予质证。***同意众鑫盛租赁站的意见。本院认为，对众鑫盛租赁站提交证据的真实性，本院均予以认可。

众鑫盛租赁站申请证人胡某出庭，胡某陈述其经***介绍在涉案工地从事木工工程，其与**集团的合同中，***作为担保人，***也在工地做事。经质证，众鑫盛租赁站认为胡某所述与众鑫盛租赁站所述吻合，***作为众鑫盛租赁站实际经营者在工地做事，可以证实合同主体关系；**集团认为胡某与***有利害关系，对情况了解也不全面；威伟博超公司同意**集团的意见；***同意众鑫盛租赁站的意见。本院对前述证言内容予以采纳。

众鑫盛租赁站申请对涉案A、B两栋厂房的脚手架工程的工程量及工程造价及A栋1-4楼、B栋2-4楼内架托顶模板（铺设水平管）的材料费用进行鉴定。

一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，众鑫盛租赁站与**集团之间是否存在A、B栋厂房的脚手架工程分包合同关系，是本案的主要争议焦点。根据众鑫盛租赁站在一审、二审中提交的证据，可以确认***参与了A、B栋厂房外脚手架工程的施工，但***参与了施工，与其作为经营者的众鑫盛租赁站是否为施工主体，并无必然联系，**集团一直认为A、B栋厂房外脚手架工程系由鑫永安厂施工，众鑫盛租赁站亦未提交**集团在施工中向众鑫盛租赁站、***发函或认可众鑫盛租赁站、***系实际施工人的相关证据，即对**集团是否具有与众鑫盛租赁站订立合同（无论以何种形式）或同意众鑫盛租赁站实际履行合同的意思表示，众鑫盛租赁站提交的证据尚不足以证明其主张，因此本案不能认定众鑫盛租赁站与**集团之间成立及存在A、B栋厂房的脚手架工程分包合同关系。对众鑫盛租赁站要求对涉案工程进行鉴定的申请，本院不予准许。一审判决对众鑫盛租赁站要求**集团给付工程款的诉讼请求不予支持，并无不当。

综上所述，众鑫盛租赁站的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25685元，由武汉市黄陂区众鑫盛脚锁架租赁站负担。

本判决为终审判决。

审判长骆朝辉

审判员方红

审判员***

二〇一九年五月八日

法官助理杜文

书记员杜文