临沂市蓝天防腐保温科技有限公司、**劳动争议二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁13民终9702号

上诉人（原审被告）：临沂市蓝天防腐保温科技有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区盛庄街道办事处尚屯村。

法定代表人：胡兆启，总经理。

委托诉讼代理人：许增信，山东沂河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宇，山东元开律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1992年7月10日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市萧县。

委托诉讼代理人：胡宏，江苏明亮律师事务所律师。

原审第三人：临沂润达热力有限公司，住所地：山东省费县探沂镇刘庄村银杏大道。

法定代表人：李学元，总经理。

委托诉讼代理人：李长金，山东义超律师事务所律师。

上诉人临沂市蓝天防腐保温科技有限公司因与被上诉人**、原审第三人临沂润达热力有限公司劳动争议纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初4975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人临沂市蓝天防腐保温科技有限公司的委托诉讼代理人许增信、王宇，被上诉人**的委托诉讼代理人胡宏，原审第三人临沂润达热力有限公司的委托诉讼代理人李长金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人临沂市蓝天防腐保温科技有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、确认上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。被上诉人从未到上诉人公司上过班干过活，上诉人公司也从未给被上诉人发过任何工资，被上诉人从来不受上诉人公司制度的管理和约束，因此上诉人与被上诉人之间未产生过任何用工关系。二、一审适用法律错误。即使上诉人将该工程发包给了案外人李恒，但是李恒又将该工程发包给了案外人常自新，而被上诉人是和常自新从事该工程。根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条等规定，上诉人与被上诉人之间都依法不能确认其存在劳动关系。

被上诉人**答辩服判。

原审第三人临沂润达热力有限公司答辩认为，其与本案上诉人、被上诉人之间的劳动争议没有关联。

**向一审法院提出诉讼请求：请求法院依法确认其与临沂市蓝天防腐保温科技有限公司之间存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：2015年12月14日，临沂润达热力有限公司与临沂市蓝天防腐保温科技有限公司签订《建筑工程施工合同书》，合同载明：发包方临沂润达热力有限公司，承包方临沂市蓝天防腐保温科技有限公司；工程名称为探沂镇刘庄片区集中供热工程，工程地点为探沂镇刘庄片区；工程内容为蒸汽管道棉毡保温；工程承包范围为甲方提供主材，乙方负责施工并提供所有辅材；开工日期为工程开工前发包方提前3天书面通知承包方，本工程工期共90天，开工日期2015年12月16日，竣工日期2016年3月16日；遇有不可抗拒的因素，工期另行协商，遇有合同签订后变更或修改设计、更换材料等造成的工程拖期，或因甲方其他原因造成工程拖期，视具体情况协商顺延工期；本工程合同单项报价价款D478/米80元、D377/米72.22元、D325/米62.78元、管壳D219/米45.63元、管壳D159/米35.08元、管壳D133/米32.79元、管壳D108/米27.08元、管壳D89以下/米27.22元,工程量根据现场管理人员及施工人员签证后据实结算；本工程施工完毕（或按现场实际验收），工程验收合格后，根据施工图纸及实际工程量结算报告书及工程审计审核报告结算工程价款，验收合格后发包方支付总工程价款60%，竣工验收合格且结算评审完成后再支付30%，余下的10%作为质保金，质保期一年。上述建筑工程施工合同签订后，临沂市蓝天防腐保温科技有限公司实际进行了施工。

2016年3月8日，**至由李恒具体负责的部分工程施工工地上、从事蒸汽管保温工作。2016年4月14日8时20分许时，**在从事蒸汽管保温工作时，触及蒸汽管道上方的高压电线，被高压电击伤。**受伤后，被其工友常自新、李万全开车送至前来急救的120救护车上，并一同至临沂市人民医院住院治疗90日。

2016年7月28日，**以临沂天泰消防工业设备安装有限公司为用人单位，向临沂市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，临沂市人力资源和社会保障局受理后，以临沂润达热力有限公司未将涉案保温工程发包给临沂天泰消防工业设备安装有限公司为由，于2017年10月9日作出《认定工伤中止决定书》，决定中止该工伤认定。

2018年，**以临沂润达热力有限公司为被申请人，向费县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决**与临沂润达热力有限公司之间存在劳动关系，经该仲裁委员会审理后，认为**提供的证据不足，于2018年4月24日作出费劳人仲案字（2018）第51号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人**的申请请求。

2018年7月23日，**以临沂市蓝天防腐保温科技有限公司为被申请人，向罗庄区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决其与临沂市蓝天防腐保温科技有限公司之间存在劳动关系，经该仲裁委员会审理后，认为**提供的证据不足，于2018年9月5日作出临罗劳人仲定字（2018）第276号《裁定书》，裁定确认申请人**与被申请人临沂市蓝天防腐保温科技有限公司之间不存在劳动关系。

为此，**以临沂市蓝天防腐保温科技有限公司为被告、临沂润达热力有限公司为第三人诉至本院，请求依法确认其与临沂市蓝天防腐保温科技有限公司之间存在事实劳动关系。

另查明，临沂市蓝天防腐保温科技有限公司于2003年8月11日注册登记成立，经营范围为防腐保温工程施工、城市供热管道设备安装、销售保温管。

庭审中，1、临沂市蓝天防腐保温科技有限公司认可涉案伤害事故发生时，**在李恒负责的保温施工工地上从事保温施工、及李恒负责施工的保温施工工程包含在其与临沂润达热力有限公司签订的《建筑工程施工合同书》约定的保温工程范围内的事实，并以其公司无李恒工作人员为由，否认其公司与**之间存在劳动关系的事实，但就李恒负责的涉案保温施工工程，不能明确说明其公司与李恒之间存在法律关系、及临沂润达热力有限公司是否将双方签订的《建筑工程施工合同书》约定的保温工程另行发包的事实。

2、临沂市蓝天防腐保温科技有限公司认可临沂润达热力有限公司已将其公司与临沂润达热力有限公司签订的《建筑工程施工合同书》涉及的工程款，除合同约定的10%的质保金外的工程款均已实际支付给其公司的事实。

一审法院认为，临沂润达热力有限公司将“探沂镇刘庄片区集中供热保温工程”发包给临沂市蓝天防腐保温科技有限公司的事实，有双方签订的《建筑工程施工合同书》及庭审材料所证实，本院予以确认。

**在由李恒具体负责的部分工程施工工地上从事蒸汽管保温工作过程中，因触及蒸汽管道上方的高压电线，被高压电击伤的事实，有证人出具的证明、病历及庭审材料所证实，本院予以确认。

根据临沂市蓝天防腐保温科技有限公司认可的李恒负责施工的保温施工工程包含在其与临沂润达热力有限公司签订的《建筑工程施工合同书》约定的保温工程范围内，及临沂润达热力有限公司与临沂市蓝天防腐保温科技有限公司签订的《建筑工程施工合同书》中涉及的工程款已实际支付给临沂市蓝天防腐保温科技有限公司（除合同约定的10%的质保金未支付外）的事实，足以证实临沂润达热力有限公司发包的涉案施工工程，由临沂市蓝天防腐保温科技有限公司实际施工的事实，本院予以确认。

综上，**现要求确认其与临沂市蓝天防腐保温科技有限公司之间存在劳动关系的诉求，理由正当，证据确凿，本院予以支持。

为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，判决：原告**与被告临沂市蓝天防腐保温科技有限公司之间存在劳动合同关系。案件受理费10元，由被告临沂市蓝天防腐保温科技有限公司负担。

二审时，上诉人临沂市蓝天防腐保温科技有限公司认可，案外人陶金舟挂靠其资质，后陶金舟又将涉案工程给了案外人李恒。

二审查明的其他事实和一审法院查明的事实相一致。

本院认为，山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。根据一二审查明的事实，在涉案工程存在转包、分包或个人挂靠经营的情形下，依据上述会议纪要精神，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系不当，应予纠正。综上所述，上诉人临沂市蓝天防腐保温科技有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初4975号民事判决；

二、被上诉人**与上诉人临沂市蓝天防腐保温科技有限公司之间不存在劳动合同关系。

二审案件受理费10元,由被上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　滨

审判员　张凤芝

审判员　蒋文静

二〇二〇年一月十五日

书记员　宋　莹