互为原告）九江市鸿博科技发展有限公司、互为被告）某某劳动争议二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民事判决书

（2017）赣04民终271、272号

上诉人（原审被告、互为原告）九江市鸿博科技发展有限公司，住所地江西省九江市浔阳区，统一社会信用代码913604030929166729。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，江西一方天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、互为被告）***，男，1984年2月8日出生，汉族，住江西省九江市九江县。

委托诉讼代理人：***，江西惟民律师事务所律师。

上诉人九江市鸿博科技发展有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初1569、1570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

九江市鸿博科技发展有限公司上诉称，1、双方已协商解除劳动关系，就工资及绩效工资金额已达成口头协议，且已履行完毕。2、上诉人解除与被上诉人的劳动关系并不违法，是因为被上诉人经常无故旷工、迟到、早退，严重违反公司规章制度，故不存在支付赔偿金。故请求二审依法改判上诉人不应向被上诉人支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资及违法解除劳动关系的赔偿金，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人***答辩称，原审查明的事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告鸿博公司向原告***支付2016年3月17日-2017年1月17日未签订劳动合同的双倍工资28470元(2847元/月×l0个月）；2.判决被告鸿博公司向原告***支付2017年1月份工资2800元；3.判决被告鸿博公司向原告***支付2016年6-9月高温补贴费960元(240元/月×4个月)；4.判决被告鸿博公司向原告***支付2016年2月-2017年1月扣减的工资5156.6元，并支付100%的赔偿金5156.6元；5.判决被告鸿博公司向原告***支付违法解除劳动关系赔偿金5694元(2874元×2个月)。

九江市鸿博科技发展有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告鸿博公司不应向原告***支付未签订书面劳动合同的双倍工资24491元；2.判决被告鸿博公司不应向原告***补发高温补贴660元。

一审法院认定的事实：2016年2月17日，被告鸿博公司招用原告***，安排其从事铺设工地电缆等工作，双方未签订书面劳动合同。2017年1月16日左右，***与其上级领导发生矛盾，被告鸿博公司后于2017年1月20日以***表现不好为由，告知***不用再来上班。2017年1月26日，被告鸿博公司向***发放4271元，其中包括2017年1月份工资1257.5元，2016年2月至12月10%的工资3013.5元。2017年3月14日，***作为申请人，以被告鸿博公司为被申请人，向九江市浔阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告鸿博公司支付2016年3月17日至2017年1月17日未签订劳动合同双倍工资28470元、2017年1月工资2800元、2016年6月-9月高温补贴960元、2016年2月至2017年1月扣减工资5156.6元、赔偿金5156.6元、违法解除劳动合同的赔偿金5694元。该委于2017年5月4日作出浔劳人仲字【2017】第04号仲裁裁决书，裁决：一、裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同双倍工资24491元；二、裁决被申请人向申请人补发高温津贴660元；三、驳回申请人其他诉求。原、被告双方均不服该裁决，诉至法院。

一审法院查明，被告鸿博公司在发放***的工资时，每月均扣除20%，被告鸿博公司发工资的方式为当月10日左右发上月工资。2016年3月至2016年12月，被告鸿博公司向***实际发放工资21445.9元，被告鸿博公司每月扣减***的项目有“20%工资”、“事假”、“代缴社保”等，其中7至9月每月计有“降温费”项目100元，该项目未作为工资扣减20%。2016年2月，***实发工资为820元，扣发205元；2016年3月，***的应发工资为2790元，扣发558元，代扣社保185元，事假扣发62元，实发1985元；2016年5月，原告***应发工资为2870元，扣发574元，代扣社保185元，因事假扣发92.5元，实发2018.5元；2016年7月，***的应发工资为3030元(含降温费项目100元)，扣发586元，代扣社保185元，实发2259元；2016年8月，***的应发工资为3090元(含降温费项目100元)，扣发598元，代扣社保198.76元，实发2224.44元；2016年9月，***的应发工资为3050元(含降温费项目100元)，扣发590元，代扣社保198.76元，实发2261.24元。2016年4月，***的实发工资为1991元；2016年6月，***的实发工资为2111元；2016年10月，原告***的实发工资为2129.24元；2016年11月，***的实发工资为2225.24元；2016年12月，***的实发工资为2241.24元。

一审法院再查明，被告鸿博公司建立有《公司员工考勤制度》，规定有公司员工上、下班30分钟以内为迟到或早退，30分钟以上则视为旷工，迟到、早退一次罚款10元，二次罚款20元，以此类推，月累计五次及以上情节严重者，按自动离职处理。被告鸿博公司为***办理了参加社会保险手续，并缴费至2017年1月。

一审法院认为，原、被告之间的劳动关系依法建立，***依法获取劳动报酬的权利受法律保护。被告鸿博公司将每月已计发给***的劳动报酬予以扣留至年底发放，已构成拖欠工资报酬，应予补发。因被告鸿博公司作为用人单位，未能提供完整的工资记录，而***所提供的2月、3月份工资单项目、数额均在合理范围，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，被告鸿博科技应自行承担举证不利的后果，故对***提供的工资单予以认定，同时认定***2016年4月、6月每月被代扣社保185元，2016年10月、11月、12月每月被代扣社保198.76元，按应发工资=(实发工资+代扣社保)÷80%、扣发工资=应发工资×20%计算，认定原告***2016年4月被扣发工资544元，应发工资为2720元；2016年6月被扣发工资574元，应发工资为2870元；2016年10月被扣发工资582元，应发工资为2910元；2016年11月被扣发工资606元，应发工资为3030元；2016年12月被扣发工资610元，应发工资为3050元。以上合计2016年2月至12月期间，***被扣发工资6027元，2017年1月被告鸿博公司已补发3013.5元，仍拖欠的3013.5元应予给付***。***诉请主张的数额与本案证据所反映的情况不符，对此不予认定。***诉请主张的拖欠工资补偿金因其未经行政处理程序，对此不予支持。按***工作了整月的2016年3月至2016年12月统计，在不计入降温费的情况下，***的月平均工资为2911元(29110元÷10个月)，***在2017年1月被被告鸿博公司解除劳动关系时工作时间过半，被告鸿博公司已给原告***计发工资1257.5元，在计入代扣的社保费用后，与其之前的月平均工资基本相当，***关于要求被告鸿博公司继续支付2017年1月工资2800元的诉请缺乏事实依据而不予支持。被告鸿博公司在用工一个月后仍未与原告***签订书面合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，应自用工一个月后即2017年3月17日起逐月支付二倍工资，所支付的二倍工资按其正常劳动所应获得的收入计算，因降温费属特殊情况下工作的补贴费用，具福利性质，对此不纳入应支付二倍工资的范畴。为统计方便，对2016年3月17日起至月底的二倍工资以日工资90元(2790元÷31天)计算14天，为1260元，2017年1月工资按代扣的社保费用为198.76元计应发工资为1456.26元(1257.5元+198.76元)，合计为29036.26元，***的诉请数额未超出该标准，故对其该项诉请予以支持。被告鸿博公司所提交的证据仅能证明原、被告双方在解除时的工资结算情况，并不足以证明双方关于解除已达成协议。被告鸿博公司所举证据亦不足以证明***因违反规章制度而被扣工资的事实，其所提交的考勤表和规章制度的证明目的与此相矛盾，鉴于用人单位系劳动力的管理者，根据《中华人民共和国劳动法》第一条所确立的保护劳动者合法权益的原则和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同……而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任”规定，应由被告鸿博公司承担举证不利的后果，故认定被告鸿博公司系违法解除劳动合同关系，根据***的工作年限，被告鸿博公司应向原告支付支付二个月月平均工资的经济赔偿。因***工作尚未满十二个月，为计算方便，经济赔偿的月平均工资本院采用工作整月的2016年3月至2016年12月期间的工资进行统计为2911元(29110元÷10个月)，***该项诉请的赔偿金数额未超出法定标准，故对此予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十二条、第五十四条、国家安监总局、卫生部、人社部、全国总工会《关于印发防暑降温措施管理办法的通知》（安监总安健〔2012〕89号）第十七条和江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》(赣人社发[2012]71号)文件规定，***作为室外作业劳动者在6月至9月期间每月享有240元总共960元的高温津贴，被告鸿博公司在此期间仅计发了300元，尚有660元应予补发。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第三条、第五十二条、第五十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告(原告)九江市鸿博科技发展有限公司在判决生效后五日内向原告(被告)***支付拖欠未付的2016年2月至12月期间工资3013.5元、2016年3月17日起至2017年1月期间未签订书面劳动合同的二倍工资28470元、违法解除劳动关系的赔偿金5694元、2016年6月至9月期间未发放的高温津贴660元，合计37837.5元；二、驳回原告(被告)***的其他诉讼请求；三、驳回被告(原告)九江市鸿博科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告(原告)九江市鸿博科技发展有限公司负担。

二审中，上诉人未有新证据提供。

本院二审查明的案件的事实与原审法院一致。

本院认为,《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。上诉人招用被上诉人，并安排其从事铺设工地电缆等工作，双方一直未签订书面劳动合同，违反了法律规定，故上诉人应向被上诉人支付二倍的工资。上诉人在一审时所提交的证据仅能证明双方在解除时的工资结算情况，并不足以证明双方对解除劳动关系已达成协议，故认定上诉人系违法解除劳动合同，上诉人应根据***的工作年限向其支付经济赔偿金。上诉人还存在每月以相关名目扣减被上诉人工资的情况。上诉人仅有陈述并未提供足以证实其上诉主张的相关证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第七十六条规定，本院对上诉人的上诉主张不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人九江市鸿博科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长游勇

审判员单伶俐

审判员***

二〇一八年二月六日

书记员励佳