敦煌市中天建业有限责任公司、敦煌顺鑫翔实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省敦煌市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘0982民初821号 原告：敦煌市中天建业有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市敦煌市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：敦煌顺鑫翔实业有限公司，住所地敦煌市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司会计。` 原告敦煌市中天建业有限责任公司（以下简称：中天公司）与被告敦煌顺鑫翔实业有限公司（以下简称：顺鑫翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2022年5月18日第一次庭审时，原告中天公司的委托诉讼代理人***、被告顺鑫翔公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼；2023年2月8日第二次庭审时，原告中天公司的委托诉讼代理人***、被告顺鑫翔公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中天公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令顺鑫翔公司立即支付拖欠中天公司的工程款6000000元（具体以评估鉴定为准）。2、请求判令顺鑫翔公司以1800000元的工程款为基数，按照年利率4.35％向中天公司支付自2017年10月9日起至2019年8月19日止产生的逾期付款利息158960元，及按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2019年8月20日起至2022年4月1日止的逾期付款利息184114元，共计343074元。3、请求判令顺鑫翔公司以应付的3600000元的工程进度款为基数，按照年利率4.35％向中天公司支付自2018年6月10日起至2019年8月19日止产生的逾期付款利息186633元，及按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2019年8月20日至2022年4月1日止的逾期付款利息368231元，共计554864元。4、请求判令顺鑫翔公司按照以欠付工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向中天公司支付自2022年4月2日起至实际付清之日止计算的逾期付款利息。5、请求判令中天公司在顺鑫翔公司欠付工程款的范围内对敦煌顺鑫翔酒店建设项目工程拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。合计：6897938元。 事实与理由：2017年10月9日，中天公司与顺鑫翔公司双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定由中天公司承包顺鑫翔公司发包的敦煌顺鑫翔酒店建设项目，承包范围为施工图纸范围内的土建及水电暖安装工程，工程计划开工日期为2017年10月20日，计划竣工日期为2018年10月20日，工程签约合同价为6000000元，价款形式为固定单价，工程开工前顺鑫翔公司预付30％的预付款，其余款项按照进度支付。合同签订后，中天公司便开始进场组织施工，工程施工过程中顺鑫翔公司因资金困难未按照合同约定向中天公司支付工程预付款及进度款，期间中天公司多次***翔公司催要工程预付款以及进度款，***翔公司均以随后就向中天公司支付工程款进行搪塞并让中天公司继续进行工程施工，为此中天公司不得不垫资施工。2018年6月10日，中天公司与顺鑫翔公司双方完成了地基与基础、主体工程的分部工程质量验收，验收合格后中天公司多次找顺鑫翔公司催要工程进度款，***翔公司以资金困难为由未支付，为此中天公司便停工未继续施工。此后，鉴于顺鑫翔公司拒不支付工程款，中天公司要求顺鑫翔公司结算已完工工程，***翔公司又拒不结算。中天公司认为顺鑫翔公司拒不向中天公司支付工程款严重损害了中天公司的合法权益，为此中天公司提起诉讼。 在庭审过程中，鉴定结论出具后，中天公司变更诉讼请求：1、请求判令顺鑫翔公司立即支付中天公司工程款5617110.47元；2、请求判令顺鑫翔公司以1800000元的工程款为基数，按照年利率4.35％向中天公司支付自2017年10月8日起至2018年6月24日止产生的逾期付款利息35321元。3、请求判令顺鑫翔公司按照以欠付工程款5617110.47元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向中天公司支付自2021年6月24日起至实际付清之日止计算的逾期付款利息（暂计至2022年12月15日为319352元）；4、请求判令中天公司在顺鑫翔公司欠付工程款的范围内对敦煌顺鑫翔酒店工程拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；以上合计：5971783.47元。 顺鑫翔公司辩称：1、案涉项目至今尚未竣工验收，无法进行结算，中天公司于2022年1月4日将一份通知张贴于案涉项目工地建筑物上，公告案涉项目尚未竣工验收，证明中天公司对于案涉工程项目尚未竣工验收也是认可的，付款条件尚未成就，顺鑫翔公司现在不需要向中天公司支付工程款。中天公司应当将案涉工程项目整改验收合格后交***翔公司验收并进行结算，待工程款金额确定后再***翔公司主张工程款，中天公司主张的利息及违约金等因为付款条件尚未成就，其主张于法无据。2、中天公司与顺鑫翔公司之间签订的合同并未约定明确的付款期限、利息及利息计算方式，更未约定逾期利息，中天公司主张的利息及逾期利息等不应得到支持。3、案涉工程项目系***实际施工完成，顺鑫翔公司将案涉工程发包给中天公司后，中天公司将案涉工程项目非法转包给***个人完成，违背了中天公司与顺鑫翔公司之间签订的建设工程施工合同，由于实际施工人***无施工资质，对于建设工程不熟悉，案涉项目出现多种严重质量问题，导致顺鑫翔公司案涉项目后续无法进行，给顺鑫翔公司造成了严重的损失，造成了案涉项目停摆至今。4、案涉工**工验收合格后，顺鑫翔公司同意将案涉工程拍卖或变卖支付工程款。如竣工验收不合格，也无法拍卖或变卖。请求人民法院依法驳回中天公司的所有诉讼请求，待案涉工**工验收合格双方结算后顺鑫翔公司再支付工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下： （一）中天公司提供的证据 1、建设工程施工合同一份。拟证明：（1）顺鑫翔公司于2017年10月9日以直接发包的方式将案涉工程发包给中天公司，双方签订了建设工程施工合同并在敦煌市住房和城乡建设局备案；（2）中天公司的承包范围为施工图纸范围内的土建及水电暖安装；（3）合同约定案涉工程的签约合同价为6000000元，价款形式为固定单价，顺鑫翔公司应在工程开工前向中天公司预付30％的备料款，剩余工程款按照工程进度支付。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据的真实性无异议，对证明目的予以认可。顺鑫翔公司对该证据无异议，本院对该证据予以采信。 2、敦煌顺鑫祥酒店建设项目施工图一份。拟证明：（1）案涉工程的设计单位为福建省建盟工程设计集团有限公司；（2）案涉工程的结构构造、施工要求等。图纸是顺鑫翔公司提供给中天公司的，设计单位是顺鑫翔公司委托的设计单位，中天公司接到图纸后负责施工。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据的真实性和证明目的均认可。顺鑫翔公司对该证据无异议，本院对该证据予以采信。 3、工程开工报告、工程定位（测量）复核记录。拟证明：（1）经发包***翔公司同意，中天公司于2017年10月18日开始施工建设敦煌顺鑫祥酒店建设项目，双方就案涉工程进行了工程定位（测量）复核等前期工作，并签署了相关书面文件的事实；（2）案涉工程的监理单位为甘肃飞天工程建设监理有限责任公司。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据真实性无异议，对证明目的也予以认可。经审查，开工报告中虽未标注时间，但双方对该组证据均无异议，结合中天公司提供的第6项证据，2017年10月18日土方开挖完成验收，故中天公司主张开工日期为2017年10月18日，本院予以采信。 4、建筑工程开工安全条件备案表、敦煌市建设工程开工安全生产条件审查表。拟证明：双方及工程监理单位就案涉工程在敦煌市建设工程质量监督站进行工程备案的事实。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据真实性无异议，对证明目的予以认可。顺鑫翔公司对该证据无异议，本院对该证据予以采信。 5、施工组织设计／（专项）施工方案报审表一份。拟证明：双方在签订合同后，中天公司为履行双方之间的建设工程施工合同，编制了施工组织设计方案，并***翔公司及工程监理单位审查同意。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据真实性和证明目的均不认可，因为顺鑫翔公司人员不在场不知情。经审查，该报审表中有专业监理工程师***、总监理工程师郭轶琴及顺鑫翔公司法定代表人***签字认可，故本院对该证据予以采信。 6、（1）土方开挖报审、报验表；（2）土方开挖工程检验质量验收记录；（3）现场验收检查原始记录。拟证明：中天公司在工程施工过程中完成土方开挖，并于2017年10月18日报工程监理单位验收并验收合格的事实。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据真实性和证明目的均不认可，因为顺鑫翔公司人员不在场不知情。经审查，土方开挖有专业监理工程师***签字同意验收，故本院对该组证据予以采信。 7、（1）土方回填报审、报验表；（2）土方回填工程检验质量验收记录；（3）现场验收检查原始记录。拟证明：中天公司在进行工程施工过程中完成土方回填，并经工程监理单位验收并验收合格的事实。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据真实性和证明目的均不认可，因为其公司人员不在场不知情。经审查，土方回填有专业监理工程师***签字同意验收，故本院对该组证据予以采信。 8、验收检查原记录表共计344张，分别为：（1）垫层模板、基础模板、筏板模板安装报审报验表、模板安装检验质量验收记录、现场验收检查原始记录。（2）基础钢筋、筏板钢筋原材料及加工、安装报审报验表、基础钢筋、筏板钢筋原材料及加工、安装检验质量验收记录、现场验收检查原始记录。（3）垫层、基础、筏板混凝土拌合物、施工、现浇结构外观及尺寸偏差报审报验表、垫层、基础、筏板混凝土拌合物、施工、现浇结构外观及尺寸偏差检验质量验收记录、现场验收检查原始记录。（4）一二三四五层KZ、LBT模板安装报审报验表、地下室、一二三四五层KZ、LBT模板安装检验质量记录、现场验收检查原始记录。（5）地下室、一二三四五层KZ、LBT钢筋、筏板钢筋原材料及加工、安装报审报验表；地下室、一二三四五层KZ、LBT钢筋、筏板钢筋原材料及加工、安装检验质量记录、现场验收检查原始记录。（6）地下室、一二三四五层KZ、LBT混凝土拌合物、施工、现浇结构外观及尺寸偏差报审报验表；地下室、一二三四五层KZ、LBT混凝土拌合物、施工、现浇结构外观及尺寸偏差检验质量记录、现场验收检查原始记录。拟证明：中天公司完成了案涉工程的地下室及一二三四五层的工程主体施工，每一个工程施工过程及项目都经工程监理单位验收并验收合格的事实。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据真实性和证明目的均不认可，因为其公司人员不在场不知情。该组证据有专业监理工程师***签字同意验收，故本院对该组证据予以采信。 9、钢材接头检测取样记录单和委托单、钢筋机械连接检测报告。拟证明：（1）在主体工程施工过程中，对使用在基础、主体、一二三四五层的基础柱、基础梁、板的钢筋机械连接接头的施工质量委托敦煌市建设工程检测试验有限公司进行质量检测，检测结果为合格。（2）中天公司完成了案涉工程的基础及工程主体。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据真实性和证明目的均不认可，因为其公司人员不在场不知情。该组证据有敦煌市建设工程检测试验有限公司**确认验收合格，故本院对该组证据予以采信。 10、（1）混凝土抗压强度、抗渗检测取样记录和委托单；（2）混凝土抗压强度检测报告；（3）混凝土抗水渗透性能检测报告。拟证明：（1）中天公司在主体工程施工过程中，对使用在工程主体上的混凝土抗压强度、抗水性能委托第三方公司进行质量检测，检测结果为合格。（2）中天公司完成了案涉工程的基础及工程主体。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据真实性和证明目的均不认可，因为其公司人员不在场不知情。该组证据有敦煌市建设工程检测试验有限公司**确认验收合格，故本院对该组证据予以采信。 11、（1）砂浆抗压强度检测报告5份；（2）水泥检测报告一份；（3）砂检测报告；（4）卵（碎）石检测报告；（5）烧结砖和烧结砌块检测报告2份；（6）高分子防水卷材检测报告；（6）高聚物改性沥青防水卷材检测报告3份。拟证明：（1）中天公司在主体工程施工过程中，对使用在工程主体上的砂浆、水泥、砂、卵碎石、烧结砖和烧结砌块、防水卷材等工程材料委托敦煌市建设工程检测试验有限公司进行质量检测，检测结果为合格；（2）中天公司完成了案涉工程的基础及工程主体。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据真实性和证明目的均不认可，因为其公司人员不在场不知情。该组证据有敦煌市建设工程检测试验有限公司**确认验收合格，故本院对该组证据予以采信。 12、（1）检测报告3份；（2）外墙节能结构钻芯检测报告。拟证明：（1）中天公司在完成主体工程施工中，对使用在工程主体上的保温板、保温棉、保温锚栓等保温材料、外墙节能材料、工程质量委托敦煌市宏强工程检测有限公司、敦煌康乐建设工程环境质量检测有限公司进行质量检测，检测结果为合格；（2）中天公司完成了案涉工程主体及案涉工程的外墙及屋面保温等分项工程。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据真实性和证明目的均不认可，因为其公司人员不在场不知情。该组证据有甘肃宏强工程检测有限公司及敦煌康乐建设工程环境质量检测有限责任公司**确认验收合格，故本院对该组证据予以采信。 13、（1）地基与基础工程分部工程质量验收记录；（2）主体工程分部工程质量验收记录。拟证明：（1）2018年6月10日，经工程设计单位、监理单位、施工单位、质监站等单位共同对案涉工程的地基与基础、主体工程进行验收，验收结果为合格。顺鑫翔公司质证后提出，对该证据真实性和证明目的均不认可，因为其公司人员不在场不知情。该组证据有监理单位甘肃飞天工程建设监理有限责任公司**确认同意验收，故本院对该组证据予以采信，能够证明案涉工程的主体工程验收合格，主体工程分部工程质量验收记录上未标注时间，结合2018年6月15日由***签字的监理日志，可以证明主体工程于2018年6月15日验收合格。 14、甘肃飞天工程建设监理有限责任公司监理日志。拟证明：（1）案涉工程的施工过程，中天公司完成了案涉工程的主体施工及装饰部分的外墙面、一二三四五层室内抹灰及地暖铺设、浇筑、外墙保温、外墙刷漆等分部、分项工程。中天公司一直施工到8月份才停工。顺鑫翔公司质证后提出，对该组证据真实性不予认可，顺鑫翔公司的酒店在2018年4月底就已经停工，中天公司提供的日志反映截止到5月份，8月份也有日志，对真实性不予认可。该组证据本院综合全案证据予以认定。 15、光盘一张，内容为敦煌顺鑫祥国际酒店工程照片及视频一份。拟证明：（1）案涉工程的现状；（2）中天公司完成了案涉工程的工程主体及结构施工、外墙保温及刷漆、水电暖安装铺设、大理石楼梯及扶手的铺设安装、窗户安装（窗户玻璃未安装，仅安装了窗框）等工程施工内容。顺鑫翔公司质证后提出，对照片和视频中酒店的外观是认可的，但是里面的结构具体什么情况不清楚。该组证据本院综合全案证据予以认定。 16、工程造价鉴定报告书一份，拟证明：案涉工程的工程价款为7422910.47元。顺鑫翔公司质证后提出，对鉴定报告认定的面积有异议，2019年8月22日***通过微信给***发了一张他和**的聊天记录截图，**在这个聊天记录中说清楚建筑面积是4625.7平方米，是中天公司测算过的面积，顺鑫翔公司认可这个面积，鉴定报告中认定4700.44平方米不认可，所以工程价款也不认可。对该证据的真实性予以确认，对证明目的及质证意见综合全案证据予以认定。 17、敦煌市人民法院（2020）甘0982民初982号民事调解书一份，拟证明：***未按照约定，代***向***支****酒店挖基础费用120000元，该费用由中天公司实际承担，顺鑫翔公司并未向中天公司支付120000元的事实。顺鑫翔公司质证后提出，对证据的真实性无异议，对证明目的予以认可，顺鑫翔公司确实没有支付。顺鑫翔公司对该证据无异议，本院对该证据予以采信，能够证***翔公司未向中天公司支付挖基础费120000元的事实。 18、增值税专用发票一张，拟证明：中天公司垫付鉴定费76400元的事实。顺鑫翔公司对该证据质证后提出，对证据的真实性无异议，对证明目的无异议。顺鑫翔公司对该证据无异议，本院对该证据予以采信。 （二）顺鑫翔公司提供的证据 1、光盘1张、现场照片7张。拟证明：案涉工程现状，案涉工程已经停工烂尾。中天公司质证后提出，对该组证据的真实性无异议，证明目的也无异议。对该组证据本院予以确认，能够证实案涉工程未竣工的事实。 2、中天公司于2022年1月4日出具的通知书照片打印一张，载明由中天公司承建的建设项目工程尚未竣工验收，且现状至今还未完工，付款条件尚未成就，无法进行结算。中天公司质证后提出，对该证据的真实性和证明目的均有异议，该证据上没有**，落款处是敦煌市二建公司不是中天公司，二建公司承建的不是本案案涉酒店。经审查，该证据与本案无关联性。 3、建设工程施工合同一份，合同签订日期为2017年10月9日，签订地点在敦煌市中天建业有限责任公司办公室。拟证明：合同明确了双方的权益和责任，合同真实有效。顺鑫翔公司之前的法定代表人是***，所以该合同由***签字，之后变更法定代表人为***。中天公司质证后提出，对该证据的真实性和证明目的均无异议。经查询工商登记信息，2019年9月19日前顺鑫翔公司的法人一直是***，2019年9月19日变更为***，直到现在法人仍是***。对该证据的真实性本院予以确认，对证明目的及质证意见综合全案证据予以认定。 4、敦建施2017-19号甘肃省非国有资金投资工程项目直接发包备案表。拟证明：顺鑫翔公司于2017年将案涉工程项目发包给中天公司进行施工，计划开工时间为2017年10月20日，计划竣工时间为2018年10月20日，项目经理为***，明确了该案涉项目项目负责人、技术负责人等10人。中天公司质证后提出，对证据的真实性和证明目的均无异议。本院对该证据予以确认。 5、（2018）甘0982民初2677号民事案件的裁定书及财产保全的裁定书，***于2018年11月2日起诉顺鑫翔公司及法人***，要求支付敦煌顺鑫翔实业有限公司案涉项目的建设工程款，并自诉该案涉工程系***个人承建。拟证明：案涉项目系中天公司非法转包给***私人承建，并非合同中签署的中天公司承建。中天公司质证后提出，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，裁定书是撤诉的裁定，法院没有对工程转包和实际施工进行确认，不能证***翔公司的证明目的。本院对该组证据的真实性予以确认，对证明目的及质证意见综合全案证据予以认定。 6、顺鑫翔公司给***转账60000元凭证一张。拟证明：顺鑫翔公司付给***农民工工资的事实。中天公司质证后提出（1）对该证据的真实性无异议，对证明目的无异议，但是工程的施工单位是中天公司，顺鑫翔公司将工程款支付给***，中天公司对顺鑫翔公司向***支付工程款的事情予以追认，***翔公司向***支付工程款的事情看，顺鑫翔公司是同意中天公司将案涉工程转包给***施工；（2）从该工程款支付时间看，顺鑫翔公司没有按照合同约定给付预付款和进度款，顺鑫翔公司支付工程款存在违约行为。（3）双方都是公司，按照财务规定，付款应该支付给公司对公账户，顺鑫翔公司将工程款支付给***个人账户，顺鑫翔公司对工程转包是清楚的。对该证据本院予以确认。因中天公司对顺鑫翔公司向***支付工程款60000元予以追认，故能够证实顺鑫翔公司向中天公司就案涉工程支付了工程款60000元的事实。 7、***1000000元领款凭证及银行回单各一张，拟证明：2018年2月10日，顺鑫翔公司负责人***向***支付1000000元，***出具领款凭证，顺鑫翔公司已向***支付工程款1000000元的事实。中天公司质证后提出，对该组证据的真实性无异议，虽然收条写的是1000000元，但***实际只收到910000元，有银行回单为证，中天公司仅认可收到顺鑫翔公司支付910000元工程款。经审查，综合领款凭证及银行回单，及中天公司仅认可收到工程款910000元，顺鑫翔公司亦未提供其他证据证明实际付款1000000元，故本院认定顺鑫翔公司向中天公司支付工程款910000元。 8、2018年3月22日和23日转账截图两张，拟证明：顺鑫翔公司负责人***于2018年3月22日和23日向***转账500000元，即顺鑫翔公司支付***工程款500000元的事实。 中天公司质证后提出，对该证据的真实性无异议，认可顺鑫翔公司向中天公司支付500000元工程款的事实。本院对该证据予以确认，能够证***翔公司向中天公司支付500000元工程款的事实。 9、车辆抵顶证明复印件4*****出具的收据复印件1张，合计金额215800元。拟证明：顺鑫翔公司向***支付工程款215800元的事实。中天公司质证后提出，认可车辆抵顶工程款215800元的事实。本院对该证据予以确认，能够证***翔公司向中天公司支付215800元工程款的事实。 10、***出具的领条复印件一张，拟证明：顺鑫翔公司付给***工程款120000元的事实。中天公司质证后提出，该证据是复印件，对真实性有异议。领条下面有一句话，“代***付***挖基础费用”，但是顺鑫翔公司并没有向***支付120000元，***后将***起诉到法院要求支付，有（2020）甘0982民初982号民事调解书为证，中天公司不认可这120000元。经审查，***出具该收据的时间为2017年12月5日，标注“代***付***挖基础费用”，但2020年6月17日本院作出（2020）甘0982民初982号民事调解书确认，***支付***工程款120000元，故***出具的120000元工程款收条，顺鑫翔公司并未实际履行，该证据不能证***翔公司向中天公司支付120000元工程款的事实。 11、***出具证明复印件一份，在敦煌市农民工工资保证金退还申请表中加盖单位公章，退还农民工保证金180000元，这笔款项是退到了中天公司的对公账户中。中天公司质证后提出，认可中天公司收到180000**证金。本院对该证据予以确认，能够证***翔公司向中天公司支付180000**证金的事实。 12、***和***的聊天记录光盘一张，拟证明：中天公司自己侧量的顺鑫祥酒店建筑面积是4625.7平方米。中天公司质证后提出，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该鉴定面积仅是中天公司的自测面积，鉴定面积与自测面积有几十个平米的误差是正常范围之内的；鉴定公司就案涉工程鉴定时，法院多次***鑫祥公司到工程现场进行实地勘测，***祥公司未参加；关于建筑面积的问题，鉴定公司已针对顺鑫祥公司的异议作出书面答复，在没有其他有效客观证据予以证实前应当以鉴定公司的鉴定报告为依据确定建筑面积。对该证据的真实性本院予以确认，本院依法委托鉴定，对双方争议的建筑面积，应当依据鉴定报告中确定的4700.44平方米为准。 13、收条一份，拟证明：2018年6月1****公司向***支付了60000元安全文明施工费，签字是中天公司材料员代签的。中天公司质证后提出，对证据的真实性有异议，对证明目的不予认可，收款人不是***的签字，是代签，该款是支****商贸城的工程款。经审查，收条上的签字不是***本人签字，中天公司亦不认可收到60000元工程款，故该证据不能证实顺鑫翔公司向中天公司支付60000元工程款的事实。 14、2017年万华**基础开挖收据一张，拟证***翔公司代替中天公司支付挖基础费用95424元。中天公司质证后提出，对该证据的真实性无异议，但是该证据注明的是万华酒店的基础开挖费用，不是顺鑫祥酒店的费用。经审查，顺鑫翔公司辩解该收据错写为万华，但未提供证据证实，本院不予采信，该证据不能证***翔公司向中天公司支付工程款95424元的事实。 15、领据一张，拟证明：顺鑫翔公司用两辆车抵顶中天公司的工程款215800元。中天公司质证后提出，对该证据的真实性和证明目的均认可。本院对该证据予以确认，能够证***翔公司就案涉工程向中天公司支付工程款215800元的事实。 根据上述有效证据及当事人陈述的内容，本院确认以下案件事实： 2017年10月9日，顺鑫翔公司（发包方）与中天公司（承包方）签订关于***鑫翔酒店的《建设工程施工合同》，合同分为三部分：第一部分合同协议书、第二部分通用合同条款，第三部分专用合同条款及附件。第一部分合同协议书约定：工程名称为敦煌顺鑫翔酒店；工程内容：图纸设计范围内的土建装饰和水、暖、电安装工程；合同工期：计划开工日期2017年10月20日，计划竣工日期2018年10月20日；签约合同价为6000000元；合同价格形式为固定单价形式；承包人项目经理***。第二部分通用合同条款：一般约定，词语定义与解释1.1.5.1条“签约合同价：是指发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额，包括安全文明施工费／暂估价及暂列金额等”；1.1.5.2条“合同价格：是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化”；1.1.5.4条“暂估价：是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额”；7.8暂停施工，7.8.6条“暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于承包人原因引起的暂停施工……承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同……”。第三部分专用合同条款，12.1条合同价格形式，单价合同内容为空、总价合同内容为空，其他价格方式：固定单价形式；12.2.1条预付款的支付“开工前预付30％备料款，其余按实际进度支付。预付款支付期限：开工前五日”；16.1.2条发包人违约的责任第二款“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包方不能按期支付合同价款，自支付期开始，对未支付合同价款部分按甘肃银行合同期利率承担利息，并同合同价款同时支付”。2017年10月18日，专业监理工程师***签字同意验收顺鑫翔酒店土方开挖工程。2018年2月10日，顺鑫翔公司的原法定代表人***向***支付工程款910000元，中天公司对该款予以追认。2018年3月22日，***向***支付工程款400000元。2018年3月23日，***向***支付工程款100000元。中天公司对上述500000元予以追认。2018年6月1日，顺鑫翔公司向***支付工程款60000元，中天公司对该款予以追认。2019年1月23日，顺鑫翔公司以提供4辆车的方式抵顶***工程款215800元，中天公司对该款予以追认。顺鑫翔公司还退还中天公司农民工工资保证金180000元。顺鑫翔公司共计向中天公司支付工程款1865800元。2018年6月15日，案涉工程主体工程经监理单位甘肃飞天工程建设监理有限责任公司验收合格。因顺鑫翔公司未按约定支付工程款，在大部分工程建设完成的情况下中天公司遂停工并向本院提起诉讼。2022年5月12日中天公司向本院提出工程造价鉴定申请书并交纳鉴定费76400元。后本院依法委托嘉峪关市宏顺建设监理咨询有限责任公司（以下简称宏顺公司）进行鉴定，宏顺公司出具***价鉴函（2022）03号《工程造价鉴定报告书（征求意见稿）》，鉴定结论为现场已完成的工程造价为7422910.47元。鉴定意见书出具后，中天公司向本院提出变更诉讼请求申请，顺鑫翔公司对鉴定意见书（征求意见稿）提出书面异议，***公司出具关于《工程造价鉴定报告（征求意见稿）的异议回复》，内容为：（一）鉴定意见中建筑面积4700.44平方米依据施工图纸及《建筑工程建筑面积计算规范GB／T50353-2013》、现场踏勘情况做出；（二）关于工程未完成100％而措施费按照100％计算：本工程施工需脚手架及塔吊的主体结构与外立面保温装饰、屋面防水保温等均已完成，剩余部分为室内装饰装修及洁具安装、电气安装等内容；（三）工程量依据施工设计图中钢筋连接方式计算得出；（四）鉴定意见书中电线均未计入，只计入了地下一层部分电缆桥架、弱电桥架及部分预留穿线管；（五）地下室大部分墙体已施工，未做墙体未计入；（六）鉴定意见书中电梯未计入；（七）关于电梯井：双方均为口述相关情况，均未提供相关施工图纸、工程变更等证据予以补充，且地下部分现已隐蔽掩埋无法踏勘，本次鉴定仍以证据中所提供的施工图纸进行工程造价核算；（八）鉴定意见书中与图纸设计一致，卫生间多为多孔砖砌体，其他填充墙为混凝土加气块砌体；（九）关于土方部分鉴定费用：鉴定意见书依据施工图纸、《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》及土方计算规则计算得出：本项目土方开挖量为7076.2m³（含税单价为13.2元／m³）；回填量2181.49m³（含税单价为5.9元／m³）；余土外运4458.4m³（含税单价为4.4元／㎞＊m³），余土运距以本项目至敦煌工业园区集中处理处以15㎞计入。***公司出具***价鉴函（2022）03号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为现场已完成的工程造价为7422910.47元。 另查明：顺鑫翔公司原法定代表人系***。***就案涉工程索要工程款起诉***、顺鑫翔公司，本院于2018年11月5日立案受理，案件审理过程中，***以庭外协商处理为由申请撤诉，本院审查后于2019年8月29日作出（2018）甘0982民初2677号民事裁定书，准许***撤回起诉。 本案争议焦点：1、案涉工程尚未竣工，中天公司是否可以主***翔公司支付实际完成工程的工程款？2、案涉工程款以签约合同价6000000元为准还是以鉴定结论为准？3、工程款付款方式，是以合同约定的开工前预付30％备料款，其余按实际进度支付，还是按照工程全部完工后再结算工程款？4、逾期付款利息是否应予支持，若支持，如何计算？ 本院认为，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。顺鑫翔公司与中天公司签订的《建设工程施工合同》虽在民法典实施前，但双方就实际完成工程并未进行结算，持续至民法典施行后因本案才申请实际完成工程的造价鉴定，即双方结算发生在民法典施行后，故本案应当适用民法典的规定。顺鑫翔公司（发包人）与中天公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定的内容履行各自的义务。 关于争议焦点1、案涉工程尚未竣工，中天公司是否可以主***翔公司支付实际完成工程的工程款？首先，《民法典》第八百零八条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”、第七百八十二条“定做人应当按照约定的期限支付报酬。工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”。其次，案涉工程虽未竣工验收，但主体工程于2018年6月15日经监理单位甘肃飞天工程建设监理有限责任公司验收合格。第三，合同约定签约价为6000000元，开工前五日即2017年10月13日支付备料款，***翔公司未按约定支付备料款，且至起诉前仅向中天公司支付工程款1865800元。综上，在主体工程验收合格的情况下，顺鑫翔公司所付款项与中天公司实际完成的工程量相差巨大，本院酌情认定顺鑫翔公司应当按照中天公司现场实际完成的工程支付工程价款。顺鑫翔公司辩称，案涉工程是***修建的，中天公司违法转包于***，违背了双方签订的建设工程施工合同。中天公司则认为***多次向***支付工程款，说明转包是顺鑫翔公司同意的。本院认为，《中华人民共和国民法典》第八百零六条规定“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，本案虽有转包情形，但主体工程已验收合格，顺鑫翔公司亦应当支付相应的工程价款，故顺鑫翔公司以中天公司转包为由拒绝支付工程款，于法无据，本院不予采信。 关于争议焦点2、案涉工程款以签约合同价6000000元为准还是以鉴定结论7422910.47元为准。顺鑫翔公司与中天公司签订的《建设工程施工合同》约定，签约合同价为6000000元，合同价格形式为固定单价形式，根据合同第二部分通用合同条款1.1.5.1条“签约合同价：是指发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额，包括安全文明施工费、暂估价及暂列金额等”、1.1.5.4条“暂估价：是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额”，可以看出签约合同价为估算价格，顺鑫翔公司与中天公司在合同中虽约定了合同价格形式为固定单价形式，但未在合同中明确约定固定单价的具体金额，视为对固定单价约定不明，故本院认为签约合同价6000000元系案涉工程的估算价格，非固定的合同总价。在工程未进行竣工结算的情况下，经本院依法委托由宏顺公司出具了《工程造价鉴定报告书》，顺鑫翔公司虽对鉴定报告书（征求意见稿）提出书面异议，***公司做出了《工程造价鉴定报告（征求意见稿）的异议回复》，顺鑫翔公司对征求意见稿异议回复中涉及的建筑面积4700.44m³再未申请重新测量，钢筋焊接方式再未补充证据，土方部分鉴定费用再未补充证据，关于电梯井问题，中天公司主张电梯基坑已施工但未进行整改，顺鑫翔公司主张电梯基坑未做，宏顺公司认为，双方的主张均未提供证据佐证，且地下部分已隐蔽掩埋无法踏勘，本次鉴定仍以证据中所提供的施工图纸进行工程造价核算，若双方提供相关证据，可进行修改。顺鑫翔公司未补充证据证明电梯基坑未做，顺鑫翔公司应自行承担举证不能的后果。综上，案涉工程实际完成工程量的工程造价鉴定结论可以作为定案依据，即顺鑫翔公司应支付中天公司实际完成工程的工程款7422910.47元，减去顺鑫翔公司已支付的1865800元，顺鑫翔公司还应支付中天公司5557110.47元。 关于争议焦点3、工程款付款方式，是按照合同约定的开工前五日预付30％备料款，其余按实际进度支付，还是按照工程全部完工后再结算工程款？中天公司主张按照开工前五日预付30％备料款付款，符合双方合同约定的内容，本院予以采信。顺鑫翔公司应在开工前五日支付中天公司备料款1800000元（6000000元×30％）。关于开工日期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三款规定“发包人或监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”。本案，中天公司提供的开工报告未标注开工时间，中天公司主张2017年10月18日为开工日期，顺鑫翔公司亦认可开工日期，结合中天公司提供的第六组证据中2017年10月18日专业监理工程师***签字同意验收土方开挖工程，本院采信2017年10月18日为开工日期。顺鑫翔公司应于开工前五日即2017年10月13日向中天公司支付1800000元备料款。中天公司主张其余工程款按实际进度支付，因中天公司与顺鑫翔公司未明确约定具体进度的支付内容，且至起诉前双方也未进行工程款结算，本院认为应以现场实际完成的工程造价鉴定报告书出具后本案判决生效后支付其余工程款。 关于争议焦点4、逾期付款利息是否应予支持，若支持，以什么标准计算？顺鑫翔公司辩称，顺鑫翔公司与中天公司签订的合同并未约定明确的付款期限、利息及利息计算方式，更未约定逾期利息。经审查，顺鑫翔公司与中天公司签订的合同第三部分专用合同条款16.1.2条发包人违约的责任第二款“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包方不能按期支付合同价款，自支付其开始，对未支付合同价款部分按照甘肃银行合同期利率承担利息，并同合同价款同时支付”，约定了发包方逾期付款应承担利息，但利率约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付”、第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算”之规定，顺鑫翔公司应于开工前五日即2017年10月13日给付备料款但未按时给付，顺鑫翔公司应承担逾期付款的利息。中天公司主张以1800000元为基数，按照年利率4.35％，***翔公司支付自2017年10月8日至2018年6月24日的逾期付款利息35321元，本院认为，顺鑫翔公司应自2017年10月13日起承担逾期付款利息，不应自2017年10月8日起承担利息，但中天公司主张利息计算截止至2018年6月24日及利息数额为35321元，未超过法律规定，本院予以支持。中天公司主***翔公司以欠付工程款5617110.47元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向中天公司支付自2021年6月24日起至实际付清之日止计算的逾期付款利息（暂计至2022年12月15日为319352元）。本院认为，顺鑫翔公司应于本案判决生效后支付中天公司5557110.47元工程款，2021年6月24日顺鑫翔公司不存在逾期支付工程款的情况，故该项诉讼请求本院不予支持。 中天公司主张其在顺鑫翔公司欠付工程款的范围内对敦煌顺鑫翔酒店工程拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十九条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第四十一条“承包人应当在合理期限内行驶建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，本案主体工程于2018年6月15日验收合格，且本院认定其余工程款应于判决生效后给付，故中天公司的该主张符合法律规定且未超过主张权利的期间，本院对该项诉讼请求予以支持。 关于鉴定费76400元，顺鑫翔公司辩称，工程款应以签约合同价6000000元为准，不需要鉴定，本院综合考虑本案起诉前双方未进行结算、案涉工程大部分已完工但尚有部分未完工的情况，酌情认定由中天公司与顺鑫翔公司各自承担一半鉴定费。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条三款、《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十二条、第七百八十八条、第八百零七条、第八百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三款、第二十六条、第二十七条、第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、敦煌顺鑫翔实业有限公司支付敦煌市中天建业有限责任公司实际完成工程的工程款5557110.47元，限于本判决生效后十五日内履行； 二、敦煌顺鑫翔实业有限公司支付敦煌市中天建业有限责任公司利息35321元，限于本判决生效后十五日内履行； 三、敦煌市中天建业有限责任公司对敦煌顺鑫翔酒店工程实际完成工程（以***价鉴函（2022）03号《工程造价鉴定报告书》中所确认的现场实际完成工程为准）拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权； 四、驳回敦煌市中天建业有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53602元、鉴定费76400元，合计130002元（敦煌市中天建业有限责任公司已预交），由敦煌市中天建业有限责任公司负担案件受理费2655元及鉴定费38200元，合计40855元，由敦煌顺鑫翔实业有限公司负担案件受理费50947元、鉴定费38200元，合计89147元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　李进学 二〇二三年三月二十四日 法官　助理　　何　瑞 书　记　员　　李晓双