某某、安徽和通建设工程有限公司、某某等买卖合同纠纷一审民事判决书

安徽省怀远县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0321民初7585号

原告:***,男,1971年2月2日出生,汉族,居民,住安徽省怀远县。

委托诉讼代理人：乔勇之，安徽淮河律师事务所律师。

被告:安徽和通建设工程有限公司,住所地安徽省怀远县榴城镇禹都华庭****。

法定代表人:何通,该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘洪庆，安徽刘洪庆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛均，安徽刘洪庆律师事务所律师。

被告:***,男,1970年10月8日出生,汉族，住安徽省怀远县。

委托诉讼代理人：姜盼盼，安徽百舜律师事务所律师。

被告:赵广文,男,1968年11月24日出生,汉族，住安徽省怀远县。

被告:王汉奎,男,1972年6月21日出生,汉族，住安徽省蒙城县。

委托诉讼代理人：宋振中，安徽百舜律师事务所律师。

第三人：怀远县霖源商品混凝土有限公司,住所,住所地安徽省怀远县荆芡乡大庙粮库院内div>

法定代表人:高积银,该公司执行董事兼总经理。

原告***与被告安徽和通建设工程有限公司、***、赵广文、王汉奎、第三人怀远县霖源商品混凝土有限公司债权人代为求偿权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人乔勇之、被告安徽和通建设工程有限公司委托诉讼代理人刘洪庆、被告***委托代理人姜盼盼、被告王汉奎委托诉讼代理人宋振中，第三人怀远县霖源商品混凝土有限公司法定代表人高积银到庭参加诉讼，被告赵广文经本院通知无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令四被告共同偿还原告的商品混凝土款人民币676863元及违约金(以676863元为基数，按月息2%利率计算，自2019年1月1日起至实际还清欠款之日止);2、判令四被告支付原告因被告违约支出的律师费;3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年元月1日怀远县霖源商品混凝土有限公司与被告安徽和通建设工程有限公司法人何通签订万福镇“龙福新苑二期”合同编号为LY020180010010-01号商品混凝土供应合同，因其中的6#-7#楼由被告***实际负责施工，2018年1月13日怀远县霖源商品混凝土有限公司与被告***签订了万福镇“龙福新苑二期”6#-7#楼合同编号为LY020180010013-01号商品混凝土供应合同作为编号为LY020180010010-01号商品混凝土供应合同的补充合同，怀远县霖源商品混凝土有限公司遂按照合同约定向该项目供应商品混凝土。至2018年8月5日，合同双方进行了结算，因被告***未按照合同约定付款，***确认欠怀远县霖源商品混凝土有限公司混凝土款460187元，并出具欠条及承诺函，承诺在2018年9月30日前付清。逾期按照上述欠款金额的日利息（贰分伍厘）支付违约金，并承担因此启动司法程序所产生的诉讼费用（包括但不限于：诉讼费、保全费、执行费等诉讼费），律师费等费用均由违约方承担。被告赵广文作为担保人签字，自愿承担还本付息为止的连带偿还责任。怀远县霖源商品混凝土有限公司遂继续向该项目供应商品混凝土。后因被告***、赵广文未按照承诺约定付款，该项目转由被告王汉奎继续施工，怀远县霖源商品混凝土有限公司与被告王汉奎又签订了万福镇“龙福新苑二期”6#-7#楼合同编号为LY020180010013-01号商品混凝土供应合同。由于被告***、赵广文、王汉奎又没有如约付款，为了让怀远县霖源商品混凝土有限公司继续供应混凝土，确保施工继续进行，被告安徽和通建设工程有限公司法人何通于2018年10月25日与怀远县霖源商品混凝土有限公司再次签订编号为LY020180010010-01号商品混凝土供应合同，并承诺承担付款及相应的违约责任。2017年下半年，怀远县霖源商品混凝土有限公司经营出现资金短缺，向原告借款。原告于2017年12月22日出借100万元、12月29日出借50万元、2018年1月16日出借50万元、4月4日出借100万元、6月4日出借100万元，怀远县霖源商品混凝土有限公司就上述借款一一出具《借条》约定月息2％，每三个月付息一次。经安徽省怀远县人民法院(2019)皖0321民初3344号民事判决书判决“一、被告怀远县霖源商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告***借款本金400000元及利息(以100万元借款本金为基数，按月利率2％计算，从2018年11月22日至实际付清之日止;以50万元借款本金为基数，按月利率2％计算月利率2％计算，从2018.4.4.至实际付清之日止;以100万元为基数，按月利率2％计算，从2018.6.4.至实际付清之日止.)”上述判决生效后怀远县霖源商品混凝土有限公司一直没有履行。鉴于怀远县霖源商品混凝土有限公司对四被告的到期债权没有依法主张，严重影响原告的债权实现。根据《民事诉讼法》的规定，原告只有代位要求被告依法承担责任，现诉至法院，请求维护原告的合法权益。

被告安徽和通建设工程有限公司辩称：我公司并不欠第三人货款，我公司于2018.12.14.向第三人支付货款20万元，至今第三人未供货，我公司保留向第三人主张返还货款的权利。我公司不欠原告的债务。他人欠第三人的货款与我公司无关。原告不具备代位权的诉讼主体资格，其行使代位求偿权不能成立，原告主张债权是根据2019-3344号民事判决书，经核实该案件已申请执行，且具体执行情况不明，在此情况下原告代位第三人行使债权不能成立，第三人债权人众多，其中进入执行阶段的第三人的债权人多达十四家，本案原告系第三人的大股东，与第三人存在关联，在与第三人和其他的股东、其他债权人未能协商一致的情况下，代为第三人行使债权，会损害其他利害关系人的权利。综上，原告的诉请无事实及法律依据，请求驳回原告的诉请。

被告***辩称：买卖合同是由合同公司与第三人签订，后期的补充合同，***也只是作为委托代理人签字，因此，***并不是买卖合同的相对方，并不是***本人欠霖源公司的货款，且本案被告一与第三人之间的债权债务未进行结算，并未到期，针对第二项诉请，根据合同法规定，如果支持应当由第三人承担。综上，请求驳回原告的诉请。

被告王汉奎辩称：原告代位权的诉讼问题同和通公司的答辩意见。王汉奎作为被告的主体不适格，被告四使用第三人的混凝土，双方没有最终结算，原告以代位求偿人的身份起诉被告四没有法律依据。违约金的承担方式，根据合同约定是日千分之三，后***与赵广文出具的欠条的违约金是日2.5厘，可以视为约定不明，应当驳回原告的诉请。

第三人怀远县霖源商品混凝土有限公司辩称：货款的单价和数量以供货单及对账函为准，原告的借款是事实，我公司确实欠原告借款。

被告赵广文未到庭，未作答辩。

本院经审理认定事实如下：安徽省怀远县人民法院于2019年8月10日出具（2019）皖0321民初3344号民事判决书判决怀远县霖源商品混凝土有限公司偿还原告***借款本金4000000元及利息。

本院认为：依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。在怀远县霖源商品混凝土有限公司未及时行使其到期债权时，原告作为怀远县霖源商品混凝土有限公司的债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。原告在证明自己享有对第三人的合法债权的同时也应当举证证明第三人对被告享有合法的到期债权。本案中，原告方提供了三份《供货合同书》的原件，仅能证明第三人与被告安徽和通建设工程有限公司、***、王汉奎签订了为安徽和通建设工程有限公司承建的怀远县万福镇龙福新苑二期6#-7#楼的混凝土供应合同，原告无法提供证据证明第三人与被告之间对送货量及已经支付的货款进行了核算，原告无法证明被告尚欠第三人的货款，因此，原告***应当承担举证不能的责任，其诉讼请求本院不予支持。原告可在被告方与第三人对买卖合同的价款结算后另行主张权利。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费13728元，减半收取6864元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。

审判员　　王宇

二〇二〇年十二月二十三日

书记员　　尹红

提示：

1、宣判后一方或者双方当事人提出上诉的，应将上诉状提交承办人；

2、判决生效后申请执行的期限为二年。

附法律条文：

1．《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。