某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新42民终1857号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月7日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。

委托诉讼代理人：廖思益，沙湾县大泉北郊法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月8日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。

委托诉讼代理人：窦鑫波，新疆明强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆天成富盛建设工程有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区沙湾县塔城东路北侧东堤水岸小区135栋底层一层101室。

法定代表人：田亮，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴泉，男，该公司副经理。

上诉人***因与被上诉人***、新疆天成富盛建设工程有限责任公司（以下简称天成公司）承揽合同纠纷一案，不服沙湾市人民法院（2021）新4223民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月17日立案后，依法组成合议庭，并于2022年2月10日通过互联网公开开庭审理了本案。上诉人***及其代理人廖思益、被上诉人***及其代理人窦鑫波、新疆天成富盛建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人吴泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1．撤销沙湾县人民法院（2021）新4223民初435号判决的第一、二项判决，改判被上诉人***给上诉人支付工程款103887.42元，工程款利息损失4311.33元。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人***于2019年7月5日签订的《劳务合同》第四条约定：所有保温面积均价每平方米单价140元，线条每米50元，另扣除实际门窗洞口，工程完工后，上诉人与文兴贵算账，文兴贵出具的决算清单中压顶保温应按合同价每平方米140元，文兴贵按80元计算，还遗漏线条、防水、喷浆等项目的工程款，得出的应付工程款是139950元，上诉人不同意，故也未签名。根据文兴贵出具的“二道河子村阵地建设项目”中，有上诉人完成的工程项目及工程量是外墙保温，面积是1128.72m²，按合同价每平米140元，应付工程款是158020.8元，线条是417.2m，按合同价每米50元，应付工程款20850元，室内粉刷680.54m²，单价11元，应付工程款是7485.94元，另还有防水1750元，喷浆900m²应付2700元，合计被上诉人***应给上诉人支付183320.8元，以文兴贵出具的上诉人不认可的决算清单，认定被上诉人不应给上诉人支付工程款139950元，与事实严重不符，属认定事实错误。二、被上诉人给上诉人已支付的工程款是79433.38元。由天祥建筑劳务有限公司代上诉人实发的工人工资是53683.38元，天祥公司将被上诉人天成富盛建设工程有限责任公司转付的60000元中所余的6316.62元作为代扣的该笔付款的税款，该笔代扣税款不合法，一是工人的劳务费均未突破月收入5000元的征税起征点，二是应付的税费已计算在总的工程款中。故认定6316.62元属于付60000元工人工资应扣的税款，于法无据。2019年12月11日上诉人给被上诉人***出具了2万元收条，但该款未支付给上诉人，一审认定上诉人已收到此2万元，与事实不符，属认定事实错误。被上诉人***给上诉人已支付的工程款是53683.38元＋20000元＋30000元＋2750元=79433.38元。三、根据上述的事实，被上诉人还应给上诉人支付工程款103887.42元，及2019年12月至2020年12月的工程款利息损失103887.42元x4.13％x1年=4311.33元。

被上诉人***辩称，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判，具体答辩意见与一审答辩意见一致。

被上诉人新疆天成富盛建设工程有限责任公司辩称，新疆天成富盛建设工程有限责任公司与***没任何关系，不是本案适格的诉讼主体，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告拖欠的工程价款118199元。2．判令被告支付原告工程价款利息损失6737元（118199元＊4.75‰＊12个月，从2019年12月15日至2020年12月15日），以上合计124936元。3．由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年，被告天成公司承包了沙湾县大泉乡二道河子村社区阵地建设项目。被告天成公司将工程转包给被告***。被告***又将部分工程分包给原告***。被告***与原告***于2019年7月5日签订劳务合同，其中第二条约定承包范围为岩棉板保温双包（劳务及材料）；第三条约定合同开工日期为2019年7月5日，竣工日期为2019年8月30日；第四条合同暂定备案价为所有保温面积每平方米单价为140元，线条每米50元（提供13万发票专票，另扣除实际门窗洞口）；第五条约定承包方式为包工包料。第七条约定工程结算方式为门窗洞口空方实算，梁柱展开计算；第八条约定工程付款方式为竣工验收合格付至合同总价的96％，无质量问题后，一次付清，材料进场甲方首付50％，验收合格后一次性付清余款。合同签订后，原告***进行了施工。原告称2019年10月1日前完工，变更***承认工程2019年10月交工。

2019年12月15日由被告***的合伙人文兴贵对工程量列出决算清单，其中包括：1、活动室、值班室外墙保温788.4平方米×140元／平方米=110376元；2、压顶182.92平方米×80元=14633元；3、雨棚53.26平方米×140元／平方米=7456元；4、内墙涂料，活动室、值班室680.54平方米×140元／平方米=7485元，合计139950元。案外人文兴贵在决算清单上签名，原告***对决算有异议，并未签字。原告***自行结算称工程款为194199元。原告***于2020年1月18日与被告***电话通话，原告并进行了录音，在录音中***要求***付款，***说老文说决算出来再给你算账，你没有按真石漆干，我要把那个钱扣出来，你干的那一份我就给你那一份的钱，你把税费、复验费什么全扣完剩出来的就是你挣的钱，通价是140元一平方米，按图施工；***说项目图纸设计是乳胶漆；***说不该按图纸的就不按图纸。

原告***称被告***一共支付工程款76683.38元。被告***称其一共支付原告工程款105750元，其中2019年8月21日2750元，2019年8月30日2万元，2019年9月27日3000元，2019年12月11日2万元，2020年1月8日6万元，原告对上述付款中的2019年12月11日2万元有异议，称原告出具了收条，但是被告没有付款，对2020年1月8日有异议，称款项是支付给劳务公司的。被告***在施工中挂靠劳务公司塔城地区天祥建筑劳务有限公司（以下简称天祥公司），在施工中被告***通过天祥公司给原告***付款。2020年1月因原告***工人上访，2020年1月8日被告天成公司向天祥公司支付6万元，天祥公司向原告***的工人支付了53683.38元。被告***称部分工程（防水、喷浆、内墙刷漆、框架发泡砖、喷水泥石子）是被告***安排工人完成的，要求扣减工程款，原告认可干防水的小工工资2750元，原告称其他项（喷浆、内墙刷漆、框架发泡砖、喷水泥石子）是原告完成的。

原告***称被告尚欠原告工程款及利息122005元未支付，被告称已支付大部分工程价款，现原告向被告索要工程款。

以上查明的事实有原告***、被告***、被告天成公司举证，双方当事人对对方举证的质证意见，以及双方当事人的当庭陈述在案佐证。

一审法院认为，原告***与被告***之间签订的劳务合同书是当事人真实意思的表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条规定，承包人违法分包、违法转包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告天成公司将工程违法转包给不具有相应资质的被告***，违反了法律的强制性规定，其违法转包行为无效，被告***将工程分包给原告***的行为构成违法分包，其违法分包合同无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

一、原告施工的工程款是多少。

原告***称大泉乡二道河子村阵地建设项目建设施工项目明细合计工程款为198005元，原告举证了该项目建设施工项目明细两份，因原告举证的建设工程项目明细为原告***单方书写，被告提出异议，由于该明细为孤证，原告无法提供其他证据证实其主张，故对原告***主张的工程款及工程量部分本院不予认定。原告举证的有被告***合伙人文兴贵签字确认的工程结算单，并称对文兴贵签字确认部分有异议，但原告***未能提供其他证据证明实际施工工程量，应承担举证不能的不利后果，故涉案工程量应以原告提供的被告***合伙人文兴贵签字的大泉乡二道河子活动室、值班室外墙保温室内涂料工程决算清单认定。原告提供电话录音一份，称在电话录音中双方认可的外墙保温价格按照每平方米140元计算，被告要求扣除真石漆款项，但是被告也承认图纸上约定的是乳胶漆，结合上述录音本院认定原、被告签订的劳务合同约定的是乳胶漆，因此对被告主张的扣减差价不予采信，本院认定双方结算的工程款139950元。原告与被告认可墙裙没有相应的喷涂粉刷，被告主张该部分费用应当扣减，原告称墙裙没有算钱，而双方结算的工程量中并未对围墙部分做结算，故本院不予扣减该部分费用。被告主张部分工程为被告工人所干，原告认可其中防水工作的小工2750元确为被告工人所干，被告***主张该笔费用应从工程款中扣除，但在双方认可的工程量清单中未将防水部分列入，故本院对该部分防水工程量所涉价款不予扣除。被告***仅提供付款记录3份不足以证明部分工程（喷浆、内墙刷漆、框架发泡砖、喷水泥石子）由被告工人施工，原告***提出异议，且被告***无其他证据证明这一主张，故不予采信。

二、原告施工是否完工以及是否有不合格的情况

原告称工程完工时间为2019年10月1日。被告***称原告***未完工的部分为墙裙及卫生，不合格的部分为上翻梁80多平方米。原告***称8道翻梁是按图纸施工，由于被告仅口头陈述未完工部分及不合格部分，且原、被告双方签订的劳务合同仅约定承包范围为岩棉板保温双包，未对实际施工工程量部分进行细化约定，且被告***已接收该工程，被告***也未提供其他证据印证，综上对于被告称原告未完工及不合格的墙裙及卫生、上翻梁部分，不予采信。

三、被告已经支付的工程款是多少。

原告称被告给原告支付工人工资53683.38元，并出具被告***签字认可的工人工资明细1份。被告***主张已向原告***支付工程款105750元，并出示欠条1份，收条3张，转账记录1份用以证明支付金额，原告对上述证据中2019年12月11日的收条（20000元）提出异议，原告称原告虽然出具了收条但被告未支付款项，被告***称该收条中涉及的20000元工程款是在被告家中给付现金，由于原告主张未收到该笔收条中的20000元工程款并无其他证据印证，故本院对该笔收条中已支付的20000元工程款予以采信；被告称给天祥公司转账60000元用于工人工资的支付，并出具转账记录1份，原告称被告***施工的工程款要进到天祥公司中，被告天成公司向天祥公司转账60000元二道河子阵地项目工程款，结合原告举证的工资表，足以证明系被告***向原告支付的工程款，根据《中华人民共和国个人所得税法》规定，60000元工程款中需缴纳的税款部分应由收款方原告***承担，塔城地区天祥建筑劳务有限公司代扣该笔税款合法有效，本院予以采信。除上述付款外，被告***主张检测费及单项卫生费用应由原告***承担，属于其支付的工程款。双方的合同未约定检测费由哪一方负担，被告***举证的证人王彦龙在***处做预算和工程量的决算工作，与***有利害关系，其关于检测费由承包方承担的证言，效力较低，且没有证据印证，本院不予采信；被告***称原告完工后没有打扫卫生，被告申请证人叶翠花出庭作证，原告对叶翠花的证言提出异议，本院认为关于卫生费的证人证言是孤证，没有其他证据佐证，且其证言内容不清晰，不予确认。

综上，被告***已支付的工程款应为105750元（60000元＋20000元＋20000元＋3000元＋2750元）。则被告***尚欠原告***工程款34200元（139950元-105750元），原告***要求被告***支付工程款，予以支持34200元。原告要求被告支付工程价款利息损失6737元（118199元×4.75‰×12个月，2019年12月15日至2020年12月15日），原告主张的起始时间是双方结算的时间，本院予以确认，但是原告主张的利率不是当时的市场报价利率，本院按欠款数额及中国人民银行市场报价利率4.15％调整利息为：1419.30元（34200元×4.15％×1年，2019年12月15日至2020年12月15日）。

四、被告天成公司在本案中是否承担责任。

被告天成公司承揽了大泉乡二道河子村阵地建设项目，将部分工程转包给被告***，被告***没有相应资质，天成公司属于违法转包，其行为本身具有过错。被告***后又将部分工程违法分包给实际施工人原告***。工程完工后，被告天成公司应当对被告***欠付原告***的工程款承担连带责任。

综上，遂判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款34200元。二、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款利息损失1419.30元。三、被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司对上述判项承担连带责任。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提供新证据如下：1．文兴贵出具的证明一份，拟证实屋顶的防水和喷浆是由上诉人施工的，***应当支付相关费用；2．三道河子镇粘结砂浆厂给天成富盛公司出具的发票两张、证明一份以及***与天成富盛公司侯总的录音整理稿一份，拟证实粘结砂浆厂开具的发票至今未收到货款，上诉人只是给***出具收条，并未收到2万元。被上诉人***对上述证据均不认可，认为文兴贵出具的证明属于证人证言，证人应当出庭作证才能作为定案依据，购买的粘结沙款2万元***已将2万元现金交给***，录音证据是侯总单方陈述，其并不在支付现金的现场，并不知情支付现金2万元的情况。对上述证据本院认定如下：上述证据不能证实待证事实，对上述证据本院不予采纳。二审对一审判决认定的事实、采信的证据予以确认。

本案争议焦点是：1．一审按照文兴贵出具结算清单计算工程款139950元是否适当？2．***已支付工程款数额如何认定？

本院认为，关于争议焦点一，上诉人***在一审中提交的2019年12月15日文兴贵出具的《大泉乡二道河子活动室、值班室外墙保温、室内涂料工程决算清单》，一审、二审中被上诉人***均表示文兴贵是其工程的技术员，认可文兴贵2019年12月15日出具的决算清单，并愿意按照该清单与上诉人***结算工程款。故一审认定文兴贵出具决算清单，并根据决算清单认定工程款为139950元并无不当。关于上诉人***主张保温面积1128.72㎡、线条款28000元的请求，仅有***单方书写的项目明细，该明细为孤证，虽然双方合同约定了线条的计算标准，但被上诉人***认为决算清单中的外墙保温面积是未扣除门窗洞口的面积，双方决算时约定不再扣除门窗也不再单独计算线条款，且文兴贵与***的决算清单中也未列明线条这一项；关于上诉人***主张压顶按照140元／㎡计算以及喷浆和外墙抹灰费用的请求，双方合同中仅约定了保温层单价和线条单价，并未约定压顶价款，也未对喷浆和外墙抹灰费用进行约定，虽然二审中上诉人***提供文兴贵出具的***完成室内喷浆631.2㎡、屋顶防水3.5个工的证明，但该证明出具的时间是2019年7月16日，即该证明出具时间在双方决算出具决算清单之前，但决算清单中并未对喷浆和外墙抹灰费进行决算，且该证明中并未写明双方约定的相应工程如何计算价款的问题。综上，对上诉人***的上述主张本院不予采纳。

关于争议焦点二，根据被上诉人***在一审中提交的***出具的欠条、收条结合转账记录、承诺书，被上诉人***已向上诉人***支付工程款105750元。上诉人***主张2019年12月11日的收条中的20000元未收到钱款，虽然在二审中提供沙湾县三道河子镇佳余粘结砂浆厂出具的证明、增值税普通发票以及***与天成富盛公司经理的录音稿，但是上述证据仅能证实***曾让佳余粘结砂浆厂给天成富盛公司开具过2万元的发票，天成富盛公司未给佳余粘结砂浆厂支付过货款的事实，而被上诉人***称该收条中的20000元工程款是直接支付给***的，是现金支付，且提供了***出具的收条，故对上诉人***的该主张本院不予采纳。关于上诉人***主张给天祥公司的60000元，实发工人工资53683.38元，代扣税款6316.62元不合法，应该实发工资53683.38元计算的请求，根据转账凭证2020年1月8日天成富盛公司向天祥公司支付60000元，该笔款项已实际转入天祥公司账户，故一审按照实际支付60000元计算已支付工程款并无不当，关于所扣税款由谁承担是***与天祥公司之间的法律关系，与本案无关。综上，一审认定被上诉人***已向上诉人***支付工程款105750元并无不当，本院予以认定。

综上，***的上诉理由和上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长　　李岩

审判员胡尔曼艾勒

审判员刘静

二〇二二年二月二十八日

书记员许锦燕