新疆天成富盛建设工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新42民终1433号

上诉人（原审被告）：新疆天成富盛建设工程有限责任公司，住所地新疆塔城地区沙湾县塔城东路北侧（东堤水岸小区）**底商****。

法定代表人：田亮，新疆天成富盛建设工程有限责任公司总经理。

委托诉讼代理人：黄文江，海南商汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月26日出生，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。

委托诉讼代理人：肖彬，四川科大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章云，男，住四川省绵阳市高新技术产业开发区，由四川省绵阳市高新技术产业开发区菩提寺社区居民委员会推荐。

被上诉人（原审被告）：中科建设开发总公司江南分公司，住所地，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区郭巷街道双银国际金融城****iv>

负责人：张建新，中科建设开发总公司江南分公司总经理。

被上诉人（原审被告）：中科建设开发总公司，住所地上海市自，住所地上海市自由贸易试验区锦绣东路****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：顾玮国，中科建设开发总公司董事长。

委托诉讼代理人：郭立晶，中科建设开发总公司职员。

被上诉人（原审被告）：鑫控集团有限公司，住所地江苏省苏州市吴中，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区郭巷街道双银国际金融城****style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张建勇，鑫控集团有限公司总经理。

委托诉讼代理人：文斌，鑫控集团有限公司职员。

上诉人新疆天成富盛建设工程有限责任公司（以下简称天成富盛公司）因与被上诉人***、中科建设开发总公司江南分公司（以下简称中科江南分公司）、中科建设开发总公司（以下简称中科总公司）、鑫控集团有限公司（以下简称鑫控公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月25日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天成富盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1．一审判决以***向中科江南分公司、天成富盛公司邮寄工程结算书后超过三个月未进行审核，视为认可***报送的结算结果，认定工程款为17124614元，属认定事实错误。上诉人与***之间的承包协议无效，且协议中没有明确约定超过三个月未进行审核视为认可***报送的结算结果。（2019）新42民终1383号民事判决书证实案涉工程的基础部分系案外人先辅佑实际施工完毕，即便一审法院认定***提交的结算资料，也应当是除去基础部分的结算金额。上诉人在工程中实际垫付了商混和红砖，一审法院未查明。对于个人承包工程的，企业管理费、规费、利润、税金等并未实际发生，***报送的结算资料中包含此类费用，一审法院以结算资料认定工程款属事实认定错误。工程发包方系鑫控公司，天成富盛公司与中科江南分公司签订的施工合同有鑫控公司水印，鑫控公司与中科江南分公司经营住所一致，工程停工通知需要报送鑫控公司工程部和档案室，工程款拨付均需鑫控公司审批，一审法院认定鑫控公司诉讼主体资格不适格事实认定错误。2．一审判决将天成富盛公司与中科江南分公司合同中关于超过三个月未进行审核视为认可报送结算结果认定为争议解决条款，属于适用法律错误。应当属于结算和清理条款，合同无效，合同中结算和清理条款亦无效，工程款可以参照合同约定，但支付条件不能参照。即使认定为争议解决条款，在合同无效或工程未竣工的情形下，关于推定发包人认可结算文件的合同约定不适用。3．一审判决以上诉人与被上诉人中科江南分公司之间的合同条款，作为认定非合同相对人***结算条款，突破合同相对性，适用法律错误。

***辩称，1．一审法院认定案涉工程款金额为17124614元的事实是清楚的，没有错误。被上诉人按合同约定，以上诉人的名义报送结算资料，且该结算资料上上诉人加盖了自己的印章，上诉人也没有提出异议，报送的结算资料对方的徐召海、尤文红已经实际收到，而长达三个月没有回复，按合同约定及相关的司法解释应以报送的结算金额17124614元为案涉工程款的结算金额，现上诉人不认可该金额，有违诚实信用原则。上诉状提到的先辅佑的工程款、商混、红砖在一审中已经查明且已经从上诉人应付工程款中扣除，其中先辅佑的工程款扣除45万元，商混扣除18.4万元、红砖扣除25万元。2．鑫控公司应承担支付工程款的责任，鑫控公司和中科江南分公司法人一致，经营场所一致，工程款支付需鑫控公司统一审批，项目统一管理，均说明项目的实际控制人是鑫控公司。3．一审法院将合同中约定的超过“三个月未进行审核，视为认同报送的结算结果”认定为争议解决条款是正确的，不存在适用法律错误。争议条款不仅仅是指合同中的仲裁、管辖、鉴定条款，也含工程结算争议的解决约定，合同中三个月未进行审核，视为认同报送的结算结果的约定，是对案涉工程决算争议解决的约定，应是解决争议的条款。***是以上诉人名义报送的结算资料且上诉人加盖公章认可，***没有改变合同相对性原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

中科总公司辩称，对于一审判决第二项，请求二审法院依法查清案件事实，发回重审或者驳回***的诉讼请求。答辩人承担连带责任是违背合同相对性原则的，一审法院审理的是上诉人天成富盛公司与被上诉人***之间的建设工程施工合同法律关系，而***与答辩人及中科江南分公司之间并不存在任何合同法律关系，因此要求答辩人承担连带责任违背合同相对性原则。即使***主张自己作为实际施工人的权利，答辩人也不应承担连带责任。中科江南分公司作为总承包人不应承担任何责任，在此前提下，纵使中科江南分公司作为答辩人的分公司，答辩人也不应对债务承担连带责任。中科江南分公司的行为会导致其与天成富盛公司的合同无效，但对案涉内部施工管理协议的效力是没有过错的，故不应因此由中科江南分公司对欠付工程款承担连带责任，进而答辩人也无需因此承担连带责任。

鑫控公司辩称，一审判决对鑫控公司的判决公平公正、适用法律正确。一审法院认定鑫控公司诉讼主体资格不适格正确，鑫控公司并非本案工程发包方，无需承担责任。一审中，中科江南分公司举证了龙华公司与沙湾县人民政府之间的投资协议、龙华公司与中科江南分公司之间的发包合同，案涉工程的实际使用主体系龙华公司，合同相对方及发包方是龙华公司，鑫控公司并非工程发包人及实际使用者。根据一审庭审查明的事实，案涉工程的工程款与农民工工资均是发包方龙华公司代付或者中科江南分公司支付的，从工程款资金支付主体可以看出，龙华公司与中科江南分公司是工程的发包方与总承包方。上诉人称工程停工通知、工程款拨付均需要鑫控公司审批无事实依据，其在一审中提供的所谓审批证据均是照片、复印件形式，鑫控公司对该证据的三性均不予以认可，且该份证据来源也未知，至于鑫控公司与中科江南分公司的登记经营住所一致，法律并未禁止一个住所地只能登记一个公司，也未规定登记为同一住所地的公司应当对外承担连带责任，上诉人以此认为鑫控公司是工程发包方无法律依据。综上所述，一审法院对鑫控公司诉讼主体不适格的认定正确。

中科江南分公司未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告连带支付已经完工的新疆鑫控服装纺织产业园项目1-3号宿舍楼工程款11680833元，并确认原告对该工程款具有优先权；2．判令被告支付违约金2336166.60元。

一审法院认定事实：2017年龙华公司与被告中科江南分公司签订新疆鑫控纺织服装产业园项目主体工程施工合同，约定龙华公司将新疆鑫控纺织服装产业园项目的厂房、办公楼、宿舍楼及周边配套等发包给被告中科江南分公司建设。取得工程后被告中科江南分公司（甲方）与被告天成富盛公司（乙方）签订了新疆鑫控纺织服装产业园项目1#-3#宿舍楼工程施工合同，约定：工程承包范围，新疆鑫控纺织服装产业园项目1#-3#宿舍楼施工图范围内的建筑安装工程（具体按甲方实际委托为准）；工程承包方式，采用固定费率、总价让利的方式承包，费率包含乙方应预见的所有费用；由于不可抗力、政策变化或甲乙双方以外的原因导致工程停建或缓建，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护工作，并支付以上保护工作的费用；甲方认为确有必要停建或缓建时，应当以书面形式要求乙方暂停施工，并在提出要求后及时提出书面处理意见，乙方应当按甲方要求停止施工，并妥善保护已完工程…因甲方原因造成停工的，不承担因暂停施工造成的损失，工期可以相应顺延；合同价款及工程量计算规则，固定费率下浮，土建费率下浮2％、装修工程下浮2％、安装工程下浮2％，按实际工程量结算…；乙方需向甲方缴纳3％总包管理费；工程全部竣工验收合格后，工程结算经初审并出具审计报告后，工程款支付至95％，结算总价的5％作为保修金，在保修期2年满且未发生任何质量问题后七个工作日内，甲方一次性支付给乙方；工程竣工验收后乙方编制工程竣工结算书，甲方收到后按合同规定办理工程竣工结算；甲方在接到完整结算资料后3个月完成审核工作，超过3个月未进行审核的视为认同乙方报送的结算结果；甲方现场负责人朱其亮，经甲方授权并在授权范围内代表甲方全面负责本工程的组织、协调和管理，处理施工过程中的各有关事宜。该合同文本上每一页面均有“鑫控集团”水印。天成富盛公司承包工程后，将工程转包给案外人先辅佑施工，2017年9月-10月案外人施工了开工基础部分工程，后先辅佑退出工程建设。2017年11月23日天成富盛公司（甲方）与原告***（乙方）签订鑫控纺织服装产业园1#、2#、3#宿舍楼工程内部施工管理协议，约定：二、鑫控纺织服装产业园1#、2#、3#宿舍楼工程（图纸及招标规定的范围）。承包方式包工包料，以上范围的施工准备、施工、资料、保护、试运、交工、竣工、达标投产、交付和保修等所有工作，以发包方交付承包方因本工程而存在的施工图和相关技术文件为准。四、主材、人工、辅材、机械、其他主材、安全文明施工、承包管理等所有内容由承包人承担；承包价格，全部内容的承包，由公司投标的单价及总价；乙方应向天成富盛公司缴纳项目管理人员费24000元，如项目管理人员不到场时不用缴纳项目管理人员费用。六、2017年9月25日开工至2018年9月30日竣工。七、承包的项目由乙方编制的工程竣工决算经审计部门审核完毕，办理完结算手续后甲方收到工程款3个工作日甲方给乙方支付到总合同价款的95％，留5％的工程质量保证金，两年保修期满无发生质量问题，甲方收到业主工程质量保证金3日支付给乙方。十二、乙方承包甲方工程应向甲方上交3％的业主单位管理费、3％甲方单位管理费、4％的公司利润，合计10％，本款按进款比例扣减。内部施工管理协议签订后，***对鑫控纺织服装产业园1#、2#、3#宿舍楼项目进行了施工。监理单位及施工单位天成富盛公司给原告出具了工程签证单数份、工程节点确认书数份。鑫控纺织服装产业园1#、2#、3#宿舍楼项目至今未办理规划许可证、施工许可证。中科江南分公司于2017年9月20日申请开工，在工程开工报审表中经中科总公司杨文勇签名、监理机构新疆昆仑监理有限责任公司总监理工程师何美华审核，建设单位龙华公司张力审批。2018年5月11日起至2018年6月22日朱其亮、何美华因工程建设召开过数次会议。2018年7月6日朱其亮召集主持会议就项目的停工事宜作出安排，朱其亮以鑫控公司人员身份签名，监理公司两名工作人员签名，章云也签署姓名。原告举证的2019年3月12日龙华公司给中科江南分公司发出的《新疆鑫控纺织服装产业园项目停工通知联系函》为复制件，内容为：“本项目因政府有关经济政策导向变动，PPP项目暂缓办理，且沙湾县政府2017版招商优惠政策被叫停，导致我方与沙湾县政府招商引资协议至今未能签订。为了各方的利益我方现通知参与方，停止工程建设，并拆除、撤场相关设备、材料，做好善后工作”，中科江南分公司不认可该停工通知联系函，但是认可工程停工的事实。2019年4月20日天成富盛公司及建设单位代表朱其亮与***的代表章云对已完工程进行了验收，建设工程竣工验收记录显示：1#、3#宿舍楼基础分部、主体一至三层已施工完毕；2#宿舍楼基础分部、主体一至四层已施工完毕，验收记录上有朱其亮、章云、田亮签名，天成富盛公司盖章。2019年4月20日天成富盛公司及监理公司出具了现场工程签证，确认了因甲方要求停工造成施工单位租赁及设备的损失合计829320元，朱其亮在签证单上签名。同期还包括以下签证：2019年4月20日甲方停工造成人工损失的现场工程签证；2019年4月20日构造柱钢筋的现场工程签证；2019年4月20日水、暖、电、消防材料损失的现场工程签证；2019年4月20日脚手架超高及安全防护的现场工程签证；2019年4月21日红砖损失的现场工程签证；2019年4月22日土方外运及回运的现场工程签证。2019年4月21日三份工程节点确认书分别确认1#宿舍楼土建主体完成到三层板顶、四层板底，结构标高8.7米，以及各层建筑详细情况；2#宿舍楼土建主体完成到四层板顶、五层板底，结构标高11.6米，以及各层建筑详细情况；3#宿舍楼土建主体完成到三层板顶、四层板底，结构标高8.7米，以及各层建筑详细情况。工程节点确认书建设单位签字人有徐召海、朱其亮等三人，监理单位的人有王全刚，施工单位有天成富盛公司田亮。2019年4月20日、21日、22日、23日朱其亮分别在7份现场工程签证上签证确认原告的取费、工程量、材料损失、停工损失。原告***称接手工程后与被告天成富盛公司约定由原告支付工程前期的材料费及民工工资。天成富盛公司对***的陈述有异议，称地基由案外人先辅佑施工，费用由天成富盛公司负担。2019年1月先辅佑起诉天成富盛公司要求支付工程款，一审法院作出（2019）新4223民初238号民事判决书，判决天成富盛公司支付先辅佑工程款48万元及利息19200元，天成富盛公司上诉后塔城地区中级人民法院作出（2019）新42民终1383号民事判决书，判决天成富盛公司支付先辅佑工程款45万元、利息18000元。天成富盛公司称在施工中为原告垫付材料，款项合计844485元；垫付涉案混凝土869550元；垫付商混款项48236元、135804元；垫付红砖款项25万元；代付工人工资47500元。***对天成富盛公司垫付商混款无异议；对天成富盛公司垫付的红砖款无异议，但是认为已经在第一笔工程款中扣除；对天成富盛公司垫付工人工资无异议；对天成富盛公司主张的其他垫付款有异议。中科江南分公司承认龙华公司代其支付天成富盛公司工程款、农民工工资2963826.82元。中科江南分公司支付天成富盛公司2609216元，天成富盛公司称2018年11月30日218181.82元是中科江南分公司给农民工付完后由天成富盛公司开具发票，中科江南分公司将产生的税款付给天成富盛公司，该笔款不是工程款。因原告与被告天成富盛公司、中科江南分公司、中科总公司、鑫控公司未结算工程款，2019年4月25日原告***自行对已完工工程进行了结算，其中1#宿舍楼造价4996000元、2#宿舍楼造价5648700元、3#宿舍楼造价5332400元，1#、2#、3#宿舍楼经济签证1147514.94元。原告安排工作人员将工程结算书以EMS邮寄给被告中科江南分公司、鑫控公司的地址，收件人是尤文红、徐召海。天成富盛公司称知道***邮寄结算书。原告认可被告鑫控公司、龙华公司通过天成富盛公司付款4299864元。天成富盛公司认可中科江南分公司支付了后续工程款114万元。被告中科江南分公司对原告主张的工程款均不认可。被告鑫控公司称未向天成富盛公司及其他施工方支付过任何价款。龙华公司与沙湾县人民政府于2017年签订投资协议，约定项目合作前期以企业自主投资建设为主，本项目的土地出让净收益100％给予项目建成投产后的基础设施奖励。沙湾县人民政府承诺该项目土地出让金全部作为项目建成后的基础设施奖励，以PPP模式完成所有手续，根据《新疆维吾尔自治区纺织服装产业专项补贴资金管理办法》和《沙湾县鼓励投资和招商引资优惠政策（试行）》享有相应的优惠及扶持。沙湾县发展和改革委员会于2018年5月21日给龙华公司办理了新疆鑫控纺织服装产业园项目备案登记。项目备案登记后，需办理项目选址意见书，环评、土地出让、消防等手续，此后办理项目规划许可证、施工许可证。因沙湾纺织服装产业园项目PPP项目没有入库导致项目停止。新疆各地州市县PPP项目退库清单中有案涉沙湾金沟河园区纺织园区基础设施项目，新疆下发《关于严格控制棉纺产业无序发展的紧急通知》第二条及第三条，要求立即停止棉纺产业在建项目建设，并立即停止办理棉纺项目用地，环境影响评价项目备案及项目建设有关的一切手续。龙华公司在取得新疆沙湾纺织服装产业园项目后与案外人新疆昆仑工程监理有限责任公司签订了建设工程监理合同，约定总监理工程师系何美华。被告鑫控公司法定代表人是张建勇，中科江南分公司负责人张建新，经营住所均是苏州市吴中经济开发区郭巷街道双银国际金融城****。中科总公司法定代表人顾玮国，被告鑫控公司的法定代表人2018年5月6日由顾玮国变更为张建勇，股东投资人2017年10月9日由中科总公司、张建勇、薛娟，变更为中科总公司、西藏森华投资管理有限公司。苏州鑫云建贸易有限公司法定代表人张建勇，经营住，经营住所地苏州市吴中经济开发区郭巷街道双银国际金融城****鑫控公司于2018年9于20日变更为西藏森华投资管理有限公司。龙华公司法定代表人张建勇与鑫控公司法定代表人张建勇系同一人，其法人股东是苏州鑫云建贸易有限公司。新疆鑫控纺织服装产业园项目至今未办理规划许可证、施工许可证，处于停工状态，无人看管。被告中科江南分公司系被告中科总公司设立的分公司。朱其亮2020年7月9日发表声明称：本人曾担任新疆沙湾纺织服装产业园项目的项目负责人，项目建设期间2017年6月至2018年3月社保由江苏东建投资建设有限公司（原单位）缴纳，工资由中科江南分公司发放。

一审法院认为，被告中科江南分公司从案外人龙华公司处承包新疆鑫控纺织服装产业园项目，中科江南分公司应当按合同约定完成项目工程建设。中科江南分公司与被告天成富盛公司签订新疆鑫控纺织服装产业园项目1#-3#宿舍楼工程施工合同，将工程转包给天成富盛公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止转包的强制性法律规定，工程施工合同是无效合同。一、原告***及被告鑫控公司诉讼主体资格是否适格。1．天成富盛公司将新疆鑫控纺织服装产业园项目1#-3#宿舍楼工程转包给***，也违反了禁止转包的法律规定，而且原告作为自然人，没有工程建设资质，因此***与天成富盛公司签订的内部施工管理协议违反了法律、行政法规的强制性规定，是无效合同。同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”此项目工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，也进一步印证了合同无效。***借用资质承建工程，内部施工管理协议虽然无效，但是***已经进行了施工，其劳务、技术已经物化到工程中，因此其具有主张工程款的诉讼地位，主体资格适格。2．鑫控公司辩称其诉讼主体不适格，认为工程是龙华公司具体负责投资、建设、与沙湾县人民政府协调事项；龙华公司与中科江南分公司签订新疆鑫控纺织服装产业园项目主体工程施工合同，鑫控公司并没有发包工程，合同的效力仅发生于自愿订立合同的龙华公司、中科江南分公司、天成富盛公司、原告之间，基于合同发生的债权也仅是合同债权人向合同债务人主张，而不能向无合同关联的鑫控公司提出。***、天成富盛公司认为，龙华公司是鑫控公司的项目管理公司，受鑫控公司委托，两公司是一个公司，鑫控公司应当承担民事责任。参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于公司人格否认的规定，认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。鑫控公司、中科总公司及中科江南分公司、龙华公司是关联公司，存在公司人员、，存在公司人员、业务、住所混同情形混同补强证据，不是财务混同、人格混同的直接充分证据。***、天成富盛公司称建设项目名称中有“鑫控”二字，不足以认定鑫控公司是新疆鑫控纺织服装产业园项目主体工程施工合同的发包方。中科江南分公司与天成富盛公司签订的工程施工合同文本有“鑫控”字样的水印，也不足以证实鑫控公司是新疆鑫控纺织服装产业园项目主体工程施工合同的发包方。***主张鑫控公司与龙华公司人格混同，要求鑫控公司承担连带责任证据不足，因此鑫控公司诉讼主体资格不适格。原告要求鑫控公司承担民事责任，不予支持。二、***已施工工程的工程款是多少。龙华公司通知停工后，***虽然没有施工完毕，但是举证的建筑工程竣工验收记录及1、2、3号宿舍楼完成工程量形象进度，足以证实2019年4月20日天成富盛公司及建设单位代表朱其亮与***的代表章云对已完工工程进行了验收。而且工程属于停工工程也不可能完成最终验收，被告关于付款条件不成就的辩解意见不予采信。因此***要求天成富盛公司支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。中科江南分公司与天成富盛公司在合同中约定“甲方在接到完整结算资料后3个月完成审核工作，超过3个月未进行审核的视为认同乙方报送的结算结果”。天成富盛公司与***签订的合同中约定乙方即***编制工程竣工决算，因此***编制工程结算书符合合同有关解决争议方法的条款，合同虽然无效，但合同有关解决争议方法独立有效。***向天成富盛公司索款未果后，按照现场工程签证、工程节点确认书、建筑工程竣工验收记录作为结算依据，编制了工程结算书，向鑫控公司登记的地址进行了特快专递邮寄，该地址既是中科江南分公司的地址，也是鑫控公司的地址，收件人是徐召海，在***举证的工程节点确认书中徐召海和朱其亮在建设单位处签名，朱其亮是中科江南分公司在1#-3#宿舍楼工程施工合同约定的现场负责人，因此徐召海是建设单位中科江南分公司的人员，这足以证实原告向中科江南分公司提交了全套结算资料。中科江南分公司超过3个月未进行审核、视为认同原告报送的结算结果。而且工程结算书中的“1#、2#、3#宿舍楼经济签证1147514.94元”，就是原告诉讼请求中包含的后续工程款1147514元，原告举证了部分签证，天成富盛公司认可中科江南分公司向天成富盛公司支付了后续工程款114元，这证实天成富盛公司是认可原告施工了1#、2#、3#宿舍楼经济签证中的工程量、工程款。综上，确认工程结算书的工程款17124614元（1#宿舍楼造价4996000元＋2#宿舍楼造价5648700元＋3#宿舍楼造价5332400元＋1#、2#、3#宿舍楼经济签证1147514元）。中科江南分公司辩称涉案项目工程款应当在结算的工程款基础上土建下浮2％、装修下浮2％、安装下浮2％，且应扣除5％作为保修金、3％总包管理费及内部承包协议约定的天成富盛公司收取的10％的管理费及公司利润。中科江南分公司与天成富盛公司、天成富盛公司与***的合同均无效，关于工程款的上浮、下浮、管理费、保修金均属于无效约定。因此被告的上述辩解不予采信。三、天成富盛公司、中科江南分公司、中科总公司是否应当承担民事责任。该工程不是***的原因造成停工，是工程总发包方的原因造成停工，因此原告有权利要求天成富盛公司支付已完工工程相应的工程款。天成富盛公司将新疆鑫控纺织服装产业园1#、2#、3#宿舍楼转包给***，未付清工程款，应当承担继续支付工程款的责任。中科江南分公司将未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的新疆鑫控纺织服装产业园1#、2#、3#宿舍楼工程转包给天成富盛公司施工，且中科江南分公司向天成富盛公司转包工程是违法转包，上述行为均导致本案合同无效，在履行合同中有过错。中科江南分公司应当对天成富盛公司欠付的工程款承担连带责任。中科江南分公司是中科总公司的分公司。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。因此中科总公司应当对天成富盛公司欠付的工程款承担连带责任。四、天成富盛公司、中科江南分公司、中科总公司已付款的数额是多少。1．***认可鑫控公司、龙华公司通过天成富盛公司付款4299864元，是原告自行处分其权利，予以确认。2．天成富盛公司称该工程的基础部分是案外人先辅佑施工，原告辩解已经向先辅佑支付了工程款，原告未举证证明，天成富盛公司举证的（2019）新42民终1383号民事判决书足以证实天成富盛公司应支付先辅佑工程款45万元，因此也应当在总工程款中扣除。3．天成富盛公司称该公司田孝生为涉案工程基础部分垫付材料款844485元，***、中科江南分公司、鑫控公司均提出异议，天成富盛公司举证的证明两份均为自然人书写，举证的工程量清单、清单为自行计算，举证的对账清单没有供货单位的印章，举证的收据时间是2017年10月，不能显示红砖用在哪个工程中，因此不予确认。4．天成富盛公司称该公司田孝生、张雪峰垫付涉案工程混凝土869550元，***、中科江南分公司、鑫控公司均提出异议，天成富盛公司举证的混凝土销售合同、应收账款对账单均为复制件，不予采信。5．天成富盛公司称公司张雪峰、田孝生垫付工程商混款48236元和135804元，举证了2018年4月27日、2018年5月21日网上银行电子回单，原告及被告中科江南分公司、鑫控公司对真实性均无异议，予以确认，上述证据足以证实天成富盛公司向沙湾银达建材有限责任公司支付了商混款合计184040元（48236元＋135804元），当事人对其关联性提出异议，电子回单上注明了鑫控纺织项目商混款，原告也不能提供证据证实原告自行支付了商混款，因此对其关联性予以确认，认定天成富盛公司以支付货款的形式支付了工程款184040元。6．天成富盛公司主张在工程中垫付砖款25万元，原告及被告均认可，原告称在天成富盛公司支付第一笔工程款中已经扣除，天成富盛公司不认可已经扣除，原告没有证据证实，综上认定天成富盛公司在工程中支付了砖款25万元。7．天成富盛公司在工程中垫付工人工资47500元，原告及中科江南分公司、鑫控公司均无异议，予以确认。综上，经确认的上述付款为5231404元（4299864元＋45万元＋184040元＋25万元＋47500元）。工程款扣除上述付款后，天成富盛公司尚欠***工程款11893210元（17124614元-5231404元），原告主张工程款11680833元，予以支持。原告***要求确认其对该工程款具有优先权，原告超越工程资质要求违法承包工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，原告不是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，而是与次承包人订立合同的实际施工人，因此原告不享有建设工程价款优先受偿权，原告该请求，不予支持。原告***要求被告支付违约金2336166.60元，因原告与被告天成富盛公司签订的合同无效，原告主张被告支付违约金没有事实依据，也没有法律依据，故不予支持。被告中科总公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，依法缺席判决。判决：一、被告天成富盛公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款11680833元；二、被告中科总公司对上述判项承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人天成富盛公司提供证据：1．沙湾银达建材有限责任公司出具的预拌混凝土验收单和证明，拟证明：该公司依据上诉人的要求向案涉工地于2017年10月-11月运送混凝土共计金额723810元，应当从***提交的结算依据中扣除，因为该笔费用已由上诉人工作人员支付。被上诉人***质证称，对该组证据的三性均不予认可，在一审法院中已经查明，对其证明目的不予认可。被上诉人中科总公司质证称，与我方无关，不发表质证意见。被上诉人鑫控公司质证称，与我方无关，不发表质证意见。

2．沙湾天运通源混凝土有限责任公司出具的证明和发货单，拟证明：从2018年5月-7月左右该公司向案涉工地运送商混共计2622立方，金额为844485元，该费用上诉人已经支付，应当从***提交的结算总款中扣除。被上诉人***质证称，同第1组证据的质证意见一致。被上诉人中科总公司质证称，与我方无关，不发表质证意见。被上诉人鑫控公司质证称，与我方无关，不发表质证意见。

3．上诉人出具的税款缴纳说明、中科总公司支付2018年案涉工程项目收入明细表、增值税地方各税申报表、沙湾税务局出具的完税证明，拟证明：上诉人已按和***合同约定缴纳了工程税金754445.48元，该笔税金应当按合同约定从***提交的结算总价中扣除。被上诉人***质证称，对税款缴纳说明和明细表、申报表不予认可，对完税证明有电子章的真实性认可，对关联性不予认可，该部分的税款不应当从给***的结算款中扣除，按照税法的相关规定需要我方承担的我方承担，金额不予认可，最终以核算为准。被上诉人中科总公司质证称，明细表与我方有关，真实性不予认可，是上诉人单方制作的，其他证据与我方无关不发表质证意见。被上诉人鑫控公司质证称，与我方无关不发表质证意见。

4．证人王斐出庭作证，拟证明：基础部分土方、机械费是田孝生于2017年9月施工，该费用已由上诉人承担，应当从***的结算款中扣除100800元。被上诉人***质证称，证人只了解案涉工程前半部分的情况，案涉工程前半部分的事实在一审法院的审理中已经查明了包括支付的情况，不能再用证人证言来否定一审法院认定的事实，建议二审法院对该证人证言不予采信。被上诉人中科总公司质证称，我方不发表意见。被上诉人鑫控公司质证称，与我公司无关，不发表意见。

上诉人提供的第1组证据和第2组证据，出具证明的人员及法定代表人未签字，上诉人亦未提供给付对应款项的凭证，故本院对证据的证明效力不予确认；第3组证据中税款缴纳说明、中科总公司支付2018年案涉工程项目收入明细表、增值税地方各税申报表，均为上诉人单方出具，未提供被上诉人认可的证据佐证，故本院对证据效力不予确认；对税务局盖章的完税证明的真实性被上诉人不持异议，本院对真实性予以确认，但完税证明内容未显示系案涉工程项目，上诉人亦未举证证明所涉税费应由***承担，故本院对完税证明的关联性不予确认；对证人证言，因证人陈述所涉费用由谁支付不知道，上诉人亦未提供支付凭证，故本院对证言的证明效力不予确认。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本案争议焦点：案涉工程价款如何认定，上诉人天成富盛公司应否向被上诉人***支付工程款11680833元，有无依据。

本院认为，上诉人天成富盛公司与被上诉人***签订内部施工管理协议，由***实际施工案涉工程，双方成立建设工程施工合同关系，因该协议违反法律效力性强制性规定，一审确认为无效合同正确。关于工程价款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***施工项目非因其原因被叫停，且天成富盛公司对***已完工程进行了验收，因此***主张工程款符合上述规定，天成富盛公司应参照合同约定向***给付工程款。双方合同约定由***编制工程竣工决算，一审庭审中天成富盛公司对***依据其认可的工程签证及工程节点确认书等制作结算书以及向中科江南分公司寄送结算书的事实未持异议，二审审理中天成富盛公司认可其在结算书上加盖公章的事实，未举证反驳其盖章确认行为及结算书内容的真实性，所以一审认定结算书的效力确认工程价款为17124614元并无不当。天成富盛公司上诉要求对工程价款进行鉴定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故本院对天成富盛公司的鉴定申请不予准许。天成富盛公司作为付款义务方负有付款的举证证明责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天成富盛公司未提供向***付款的证据，对***自认已付款4299864元亦未举证反驳，因此一审认定该付款金额正确。对于案外人先辅佑前期施工的款项问题，一审已经查明认定并从案涉工程价款中扣减对应款项45万元，天成富盛公司上诉称未扣减与事实不符。天成富盛公司主张垫付款项问题，一审根据天成富盛公司举证认定其垫付了商混款合计184040元、砖款25万元、工人工资47500元，对于天成富盛公司主张的其他垫付款项，因未能提供充分证据证明，故一审未予认定，二审期间亦未能提供有效证据证明，所以主张扣减其他款项的理由不成立。综上，一审认定天成富盛公司尚欠***工程款17124614元-4299864元-45万元-184040元-25万元-47500元=11893210元正确，***起诉主张给付11680833元工程款系对其诉讼权利的行使，不违反法律规定，一审予以支持判决天成富盛公司向***给付该款项并无不当。

对于天成富盛公司上诉称鑫控公司为工程发包方的问题，案涉工程施工合同系龙华公司作为发包主体与中科江南分公司签订，鑫控公司并未在发包主体处盖章，各方当事人亦未提供证据证明鑫控公司与龙华公司财务混同、人格混同，因此一审认为鑫控公司诉讼主体资格不适格、对***要求鑫控公司承担连带责任的主张未予支持正确。一审判决后***未提出上诉，作为原审被告的天成富盛公司上诉主张鑫控公司诉讼主体资格适格无法律依据，亦未举证反驳一审认定的事实，故其此项上诉理由不成立。天成富盛公司于二审审理中申请追加龙华公司、沙湾市人民政府（2021年1月经国务院批准撤销沙湾县设立县级沙湾市）为被告，因***作为原审原告未起诉主张龙华公司、沙湾市人民政府承担民事责任，且一审认定事实清楚，不存在必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的情形，故天成富盛公司于二审期间提出追加被告申请无法律依据。另，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”一审判决后中科总公司未提出上诉，所以中科总公司于二审审理调查中称其不应承担连带责任的主张不属本案二审审理范围，本院不予审查。

综上，上诉人天成富盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费88252元，由新疆天成富盛建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　印　 新　 红

审判员　    刘琳

审判员　    张玲

二〇二二年一月十三日

书记员　    孙逊