新疆天成富盛建设工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 裁 定 书

（2022）新40民申204号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：新疆天成富盛建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县塔城东路北侧东堤水岸小区135栋底商一层101室。

法定代表人：田亮，职务：该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈玲，新疆元正盛业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高俊娟，新疆元正盛业律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：***，男，1968年7月6日出生，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。

委托诉讼代理人：章云，男，1963年4月14日出生，住四川省绵阳市高新技术开发区。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：中科建设开发总公司江南分公司，住所地江苏省苏州市吴中区经济开发区郭巷街道双银国际金融城122幢201室。

法定代表人：张建新，该分公司负责人。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：中科建设开发总公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区锦绣东路2777弄31号。

法定代表人：顾玮国，该公司董事长。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：鑫控集团有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区经济开发区郭巷街道双银国际金融城122幢201室。

法定代表人：张建勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：文斌，公司法务。

一审被告：昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司沙湾分公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾市三道河子镇14区奎屯路50栋1层101室。

再审申请人新疆天成富盛建设工程有限责任公司（以下简称天成富盛公司）因与被申请人***、中科建设开发总公司江南分公司（以下简称中科江南分公司）、中科建设开发总公司（以下简称中科公司）、鑫控集团有限公司（以下简称鑫控公司）及一审被告昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司沙湾分公司（玉阳沙湾分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院（2021）新42民终1433号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天成富盛公司申请再审称，请求依法撤销新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初138号民事判决书、新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2021）新42民终1433号民事判决书，提审本案并依法改判或指令下级人民法院再审本案并依法改判。事实与理由：一、案涉工程未取得建设工程规划审批手续是导致《施工合同》和《工程内部施工管理协议》无效的根本原因。二、一、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。（一）案涉工程其公司与***之间未进行工程款结算，原审法院认定已结算，无事实依据。（二）其有新证据证明原审判决依据***提供的工程结算资料认定案涉工程已完工程造价为17，124，614元缺乏事实依据，明显背离客观事实。（三）原审法院认为其公司认可总承包人中科江南分公司向其支付了1，140，000元工程款，即证明其认可***施工了案涉1-3#宿舍楼经济签证中的工程量和工程款，缺乏证据证明。（四）原审法院认定案涉工程已付款金额错误。1．案外人先辅佑前期施工的基础部分，其实际向先辅佑付款480，000元，原审判决仅认定450.000元，少认定30，000元；2．其垫付的沙湾银达建材有限责任公司商砼款723，810元，应从***工程款中予以扣除；3．其公司抵账方式垫付的沙湾市天运通源混凝土有限责任公司商砼款869，550元，应从***工程款中予以扣除；4．其公司向沙湾市金沟河新坤空心砖厂支付600，000元鑫控纺织项目红砖款，其中300，000元系***的代表章云转给天成富盛公司，另300，000元系其公司支付，原审法院认定250，000元，少认定50，000元；5．其公司会计分两次向章云转账共计20，000元，应予扣减；6．其外围案涉工程代缴税款754，445.55元，根据协议约定，应由***承担7．其公司挖掘机参与案涉工程施工，产生费用100，800元，应从***的工程款中扣除。三、一、二审法存在适用法律错误。（一）一、二审法院将其与总承包人中科江南分公司签订的《施工合同》中关于超过三个月未进行审核视为认可报送的结算结果的约定，适用于其与***之间，系适用法律错误。（二）即使其与***之间签订的《工程内部施工责任承包协议》无效，协议中约定的结算条款仍应当参照适用。综上所述，原审法院认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，其提供的案涉工程造价报告书，足以推翻一、二审判决认定的基本事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）、（二）、（五）、（六）项规定，请求对本案予以再审。

***提交意见称，1．本案合同无效的原因在于层层转包违反法律强制性规定导致合同无效。而不是天成富盛公司所述的因为未取得建设工程规划许可证导致两份转包合同无效。2．其在该项目工程中进行了施工，且天成富盛公司及总承包人对***已完工程进行了验收、结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，有权请求参照合同约定要求天成富盛公司、中科公司支付工程价款。3．本案一、二审对新疆龙华泰业工程管理有限公司和鑫控公司的关系已作出认定，申请人天成富盛公司一审未提供证据证明龙华太业和鑫控集团人格混同的实质证据，二审亦未举证反驳一审认定的事实，应由其承担举证不能的责任。4．对于工程款结算事宜，原审两级法院认定事实清楚，适用法律正确，案涉工程款项数额能够客观的反映出实际的工程造价。在项目停工后，中科公司、天成富盛公司及监理单位对其已完工工程进行了验收，施工节点进行了确认，其代表天成富盛公司编制工程决算，天成富盛公司、监理单位在结算资料上均审核后盖章签字认可。5．天成富盛公司主张中科建分公司向其支付的114万元由原审两级法院认定错误的事宜。原审两级法院对该事实已经查明，申请人对此若存在异议应当在原一、二审中提交证据组成证据链证明该笔款项是中科建分公司是向其支付的其他款项，否则应当承担举证不利的法律后果。6．关于天成富盛公司认为原审法院未查清已付款金额的问题。（1）申请人认为原审法院未予认可其实际支付先辅佑480，000元，少计算了30，000元错误，原审法院依据天成富盛公司举证的（2019）新42民终1383号民事判决书所确认的金额，该金额系天成富盛公司举证主张，并且在二审中并未举证该事实，由其承担该举证后果。（2）申请人认为原审未予认定其垫付723，810元工程款错误。该笔款项申请人天成富盛公司在原审两级审理中未予抗辩举证，且出具证明的人员及法人未签字，亦未提供相应款项的凭证。（3）申请人认为原审未予认定垫付商砼款869，550元错误，天成富盛公司在原一、二审中主张该笔款项，原二审法院因出具证明的人员及法人未签字不予认可。（4）申请人认为垫付红砖款实际为300，000元错误，天成富盛公司在一审中主张250，000元，二审并未提供证据。（5）天成富盛公司认为向章云支付20，000元，应从工程款中扣除，此笔款项在一、二审天成富盛公司均未提出抗辩，不属于再审审理范围。（6）天成富盛公司主张其已缴纳税款754，445.55元，其提供的证据系单方制作，并且完税证明未显示系案涉工程项目，亦未举证应由***承担。（7）天成富盛公司认为田孝生参与施工的费用100，800元应由其承担，但证人出庭作证时陈述不知道应由谁承担该笔费用，二审法院不予认定正确。7．针对申请人认为的法律适用错误问题。天成富盛公司认为，合同无效，有关结算清理条款不能参照适用。但是合同虽然无效，但仍可以参照原合同有关结算条款予以处理，否则合同履行以及司法裁判便将陷入僵局。综上，被申请人认为申请人没有法律规定的再审事由，本案的一、二审法院认定事实清楚，依据的证据确实充分，适用法律正确，程序合法，为保护实际施工人的合法权益，请求法院驳回天成富盛公司再审申请。

鑫控公司提交意见称，一、二审判决公平公正、适用法律正确。一、二审法院认定鑫控公司被告诉讼主体资格不适格正确，无需承担责任。再审申请人单方陈述鑫控公司与龙华泰业公司存在人格混同，一方面一、二审均并没有要求案外人龙华公司承担民事责任，另一方面，鑫控公司与龙华泰业公司并非股东隶属关系。《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财务与股东是否混同且无法区分。两家公司是相互独立的法人地位，在财务状况也是有独立的账簿、财务会计，两公司之前也不存在不当冲账。甚至在公司人员及业务、住所等（例如鑫控公司的住所地在苏州，龙华泰业公司的住所地在沙湾市）这些公司人格混同补强证据也不存在混同情形。故此再审申请人，认为龙华泰业公司与鑫控公司存在人格混同，要求判令鑫控公司承担连带责任无法律依据。综上所述，原一、二审法院对鑫控公司诉讼主体不适格，无需承担民事责任认定正确。

本院经审查认为：案涉工程系新疆龙华泰业工程管理有限公司发包给中科江南分公司，中科江南分公司取得工程后转包给天成富盛公司，天成富盛公司又将案涉工程转包给***。故案涉工程系多层转包关系，因案涉工程未取得规划许可证、施工许可证，导致一系列转、承包合同均为无效合同，同时也导致案涉工程属于未完工工程。因案涉工程系未完工工程，无法进行竣工验收，故无法适用合同约定的结算方式，各方当事人在一、二审均认可案涉工程未进行结算。原审法院以***代表天成富盛公司单方制作的决算，认定廖玉顺与天成富盛公司已经按照合同约定进行结算为由，未同意天成富盛公司的工程价格鉴定属于认定事实错误，亦突破了合同相对性，与法律规定相悖。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第一款的规定，裁定如下：

一、指令新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　杜　　　平

审 判 员　马　雯　欣

审 判 员　阿　丽　拉

二〇二二年八月八日

法官助理　努　巴　克

书 记 员　古丽孜娜提