***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂06民终3250号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月18日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。 委托诉讼代理人：贺成，湖北三***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月30日出生，汉族，住襄阳市樊城区。 委托诉讼代理人：***，湖北凡成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北中先建设工程有限公司，住所地：襄阳市高新区长安路**—**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北春园律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、湖北中先建设工程有限公司（以下简称中先公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，在全面查清事实、分清责任的基础上，改判湖北中先建设工程有限公司承担连带的付款义务；一、二审诉讼费由上诉人***及被上诉人湖北中先建设工程有限公司共同承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1.一审认定***与中先公司系挂靠借用资质关系错误，双方是代理关系，故***在工程施工过程中签署的文件和处理的一切事务，应由中先公司承担；2.原审确认中先公司与鼎宸公司签订的《建设工程施工合同》无效错误。（二）原审判决中案件受理费的分担显失公平公正。 ***辩称，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人***的上诉请求。 中先公司辩称，***是实际施工人,借用公司资质进行施工。根据合同相对性和民法总则关于连带责任的规定均应该由***承担付款义务。 ***向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即支付所欠原告的工程款1979004.75元，二被告之间承担连带责任；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告中先公司前称为湖北筑龙建设工程有限公司，成立于2007年3月23日，经营范围包括建筑安装工程、建筑装修装饰工程、市政公用工程、水利水电工程、园林工程、钢结构工程、土石方工程、地、地基与基础工程施工016年1月14日，该公司名称变更为湖北中先建设工程有限公司即本案被告。2012年6月21日，被告***以被告公司的名义与案外人襄***汽车销售有限公司（以下简称鼎宸公司）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：由*******公司位于襄阳深圳工业园的4S店36、37地块的全部项目，面积约11000元平方米；开工日期为2012年6月21日，竣工日期为2012年12月21日；合同价款约为壹仟万元整（其中不包括消防及装饰装修工程）。2012年3月16日，原告***与被告***签订一份《单包工施工承包合同》，约定被告***将襄阳深圳工业园区中华汽车4S店综合楼2栋，包括土建泥瓦工、木工、钢筋工、水电安装、脚手架搭拆工程，单包工发包给原告***承包施工。工期为540天，即2012年3月20日至2013年8月20日；承包价格按实际建筑面积计算，2栋综合楼单包工价为235元/㎡，其他按单项协议另定；此单包工工程费用为全垫资工程，竣工验收合格后三月内***付给***所有工程单包工工资费用。同年10月20日，原告***再次与被告***签订一份《钢构基础单包工合同》，约定***将襄阳深圳工业园区中华汽车4S店37块地钢构基础约2500平方米，以单包工的形式，分包给原告***进行施工，并约定图纸设计以外的增加的工程量部分，以据实结算。工程付款方式为钢构基础预埋件安装完毕后付已完成工程量50%的工程款，其余工程完工后付到总工程量70%的工程款，余款在工程验收合格后60天内全部结清。案涉工程于2013年10月10日经验收为合格。2015年6月16日，原告***与被告***对案涉工程进行结算，被告***给原告***出具《工程量计量计价确认单》，确认***已完成工程量的工程总价款为2839004.75元。被告***在确认单的空白处注明“经双方核算，以上工程量计价确认单属实，同意作为乙方（***）结算的最后依据”。此后，原告***要求被告***更改出具《工程量计量计价确认单》的时间，被告***将2015年6月16日中的“2015”改为为“2014”。涉案工程款被告***已支付860000元，尚欠1979004.75元未付，引起诉讼。原审另查明：2016年5月20日，***诉襄***汽车销售有限公司（涉案工程的发包人）、襄***汽车销售有限公司（涉案房产接收人）和湖北筑龙建设工程有限公司（本案被告中先公司）建筑工程施工合同纠纷一案，***要求襄***汽车销售有限公司和襄***汽车销售有限公司共同向其支付工程款2283568元。2017年5月10日，襄阳市襄州区人民法院作出（2016）鄂0607民初1581号民事判决书，判决襄***汽车销售有限公司向***支付工程款1893568元。该判决已生效。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定合同无效。”，第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告***作为实际施工人借用被告中先公司的资质承包了建设工程，其后又将部分工程分包给原告***进行施工，被告***借用资质签订的合同以及与原告***签订的转包合同均属于无效合同，涉案合同虽然无效，但相关工程已竣工验收合格，原告***请求被告***支付工程价款1979004.75元的请求，本院予以支持。至于被告中先公司是否承担连带付款责任的问题。因被告***是实际施工人的事实已经生效法律文书确认，被告***亦无异议，根据合同相对性原则，以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款关于连带责任应当由法律规定或者当事人约定的规定。原告***不论要求被告中先公司承担付款责任还是连带责任，均于法无据，本院不予支持。被告中先公司辩称被告***是实际施工人，应当由其承担付款责任的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内向原告***支付工程款1979004.75元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22611元，财产保全费5000元，合计27611元，原告***负担5000元，被告***负担22611元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审法院查明的事实与一审判决所认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，***借用中先公司的资质与鼎宸公司签订《建设工程施工合同》，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条至规定，认定该合同属于无效合同，适用法律正确。襄阳市襄州区人民法院作出的（2016）鄂0607民初1581号生效民事判决确认***为案涉工程实际施工人，且判决发包***公司向其承担支付工程款义务。现***将部分工程分包给***进行施工，其应当对***承担支付工程款义务。***上诉请求改判中先公司承担连带付款责任，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22611元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　魏　俊 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年十一月十六日 书记员　***