山东欧泰智能化工程有限公司、济南鼎鑫置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省商河县人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁0126民初687号

原告：山东欧泰智能化工程有限公司，住所地山东省济南市历下区奥体西路1222号力高国际花园6号楼2008室，统一社会信用代码：91370102306960370U。

法定代表人：宋大龙，总经理。

委托诉讼代理人：郭蕊，山东统河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘继柱，山东统河律师事务所律师。

被告：济南鼎鑫置业有限公司，住所地山东省济南市商河县鑫源路45号，统一社会信用代码：91370126MA3CDJC7X0。

法定代表人：陈伟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：鹿芝，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：梁凯凡，女，该公司工作人员。

原告山东欧泰智能化工程有限公司（以下简称欧泰公司）与被告济南鼎鑫置业有限公司（以下简称鼎鑫公司）智能化系统工程施工合同纠纷一案，本院于2022年2月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告欧泰公司的委托诉讼代理人郭蕊、刘继柱、被告鼎鑫公司的委托诉讼代理人鹿芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

欧泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付剩余工程款1652585.17元及违约金暂计10万元；2.判令被告退还投标保证金2万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年8月29日签订《春风与湖一期A、B地块住宅智能化系统工程施工合同》，约定：被告将春风与湖一期A、B地块住宅智能化系统工程承包给原告施工，工程一次性包干总价285万元。工期90天（每批次），开工日期暂定2017年8月25日（具体时间以被告通知为准），因被告原因导致工期顺延，但延长期限不予超过3个月，超过3个月后若继续延误，被告按总工程款的日万分之一承担工程增加费，因被告不能按时付款，则承担未付工程款的日万分之一滞纳金。合同签订后，因被告前期施工未如期完工，导致本合同工期顺延，原告实际开竣工日期为2018年3月15日至2021年4月30日，增加工程量6509.94元。工程竣工验收后，被告共支付原告1203924.77元，剩余款项至今未付。另，就案涉工程，原告交纳投标保证金2万元，被告至今未退还。

鼎鑫公司辩称，一、案涉合同的结算金额为2638743.35元，在不考虑违约金、发票未提交等情形下，原告最多可以主张该金额的95%，即2506806.18元。双方已经完成案涉工程审定结算，根据合同约定需要留5%的质保金。二、原告应承担审计违约造成的违约金10562.83元，并从工程款中直接扣除。因原告报送金额与审定金额之间的差额超过了审定值的5%，应当扣除审减额的5%，即10562.83元违约金。三、截止2022年2月28日，原告仅开具了2179569.77元的发票，未足额开具发票，原告无权主张违约金。双方于2022年1月17日完成结算，被告仅收到2179569.77元的发票，根据合同约定当付款至95%时应当提供全额发票，而根据合同先票后款的原则，原告应先足额提交发票被告才能付款。四、原告施工过程中共计工期违约575天，应当承担相应的违约金，即2638743.35元X1%X575天=15172774.26元，该款项应当从工程款中扣除，不足部分原告应当予以支付。综上，请贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人双方有异议的证据和事实，本院作出如下分析认证：

（一）案涉工程施工过程中是否存在变更和增加的问题。原告主张施工过程中增加工程量6509.94元，并提交了现场被告洋-A地块消防控制室及弱电机房合并工程量增加签证单及附件工程变更会签及实施结果核查表、现场收方记录、现场收方单、洋一弱电机房新增工程量、现场收方签证单；洋1A地块临时物管用房增加监控系统签证单及附件工程变更会签及实施结果核查表、现场收方记录、现场收方单、物业临时用房监控系统设备报价、现场收方签证单等予以证实。被告主张案涉工程不存在变更和增加，对原告提交的证据，因是复印件，真实性不予认可。本院经审查认为，原告提供的上述证据虽然为复印件，但从被告方工作人员孙华、赵界文等签名及记载的内容、加盖山东新联谊工程造价咨询有限公司项目专用章和经办人签名看，与本案待证事实具有关联性。结合全案证据和已经查明的事实，被告既无法证明原告伪造变造证据，在原告已经提交案涉工程结算报告，并由第三方完成造价咨询的情形下，也未提交证据证明结算价款已经包含了变更和增加的工程量，仅仅因为上述证据为复印件就否认其真实性，依法应当承担举证不能的法律责任。综上，上述证据可以证实案涉工程存在变更和增加的事实，依法应当予以采信，对原告的该项请求，应予以支持。

（二）关于案涉工程结算价款的问题。原告主张合同约定工程包干总价285万元，加工程变更和增加部分6509.94元，即以2856509.94元结算。被告主张案涉工程已经双方和山东振鲁工程造价咨询有限公司审核确认，应当按2638743.35元结算，并提交了审计定案表、案涉工程造价咨询报告（鲁振造咨字【2021】第702号）核定总表予以证实。原告对审计定案表不予认可，认为是双方诉前调解协商的结果，协议未履行，不能作为定案的证据；对核定总表真实性无异议，对被告的证明目的不予认可。本院经审查认为，双方在合同中尽管约定了总包干价的大包干模式，亦同时约定“合同结算价=合同总价+或-变更签证-合同内未施工部分+合同内奖励(如有时)-违约金-扣款罚款金额”“工程结算先由甲方（被告）初审，甲方审核完成后的结算由甲方委托有资质的中介机构复审”，应当认定完成工程结算是确定工程价款的必经程序。原告于2021年12月9日在工程结算审计定案表上签字盖章，亦应当视为对案涉工程价款的确认，且该价款与原告于2021年11月22日在鲁振造咨字【2021】第702号工程造价咨询报告工程造价咨询核定总表上的价款一致。故，对原告主张在工程结算过程中未形成要约与承诺的合同关系，不予采纳。另外，原告主张将国家税负降低后的红利让与被告是协商让步的结果，被告没有履行该协议，原告有权依据合同主张工程价款。本院经审查认为，一方面是双方就支付案涉工程价款达成的《调解协议》第六条约定“本协议自双方盖章之日起成立，自被告履行本协议第一条第1项义务（即被告于2022年1月28日前，向原告支付工程款40万元）后生效”，应当认定该调解协议附生效条件，因被告逾期未履行付款义务，该调解协议未生效。另一方面是双方在合同中约定“按工程包干总价为人民币：285万元（贰佰捌拾伍万元整)包干，（其中税前金额是：2435897.44元，税金是：414102.56元），（17%增值税）由乙方一次性包干，不再计取其他任何费用”，应当认定双方对案涉工程税款单独作出约定，在合同履行期间国家税收政策调整，纳税人的税负因税率降低而减轻，在案涉工程价款确定的情况下，原告已经无法开具并提供税率为17%增值税专用发票。故，对原告的主张不予采纳。

（三）关于质保金是否应当返还的问题。原告主张质保期满，应当返还质保证金。被告主张合同约定质保期为三年和二年，质保期未满，不应当支付。本院经审查认为，双方在合同附件《工程质量保修书》中约定“保修期限不少于国家规定及本合同约定的保修时间，保修期自本工程竣工验收合格的次日起计算，除压缩机保修叁（三）年外，其余工程保修期贰（二）年”“保修款双方同意从乙方（原告）工程结算款中截留5%作为保修款，保修期满后，在乙方已完成全部返修工作后(需甲方【被告】委托的物业公司、甲方签字认可)甲方在30日内将余款一次性无息支付给乙方”，双方分别约定了三年和二年的保修期，又约定“保修期满”为支付保修金的条件，是以二年期满还是以三年期满为支付保修金的条件，约定不明，双方又不能达成一致意见。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：…（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；…”，应当认定案涉工程二年质保期满为返还质保金的条件。另外，从查明的案件事实看，案涉工程属于单位（单项）工程分批竣工验收交付使用，且在案涉工程单位（单项）工程验收接管交接表中明确标注了质保期的起算时间，依法应当分别计算案涉单位（单项）工程的质保期，质保期满的被告应当予以返还。但是，由于原告未能提交单位（单项）工程的结算价款或者工程节点双方认定的产值，致使案涉单位（单项）工程质保金无法计算。本着实事求是，公平公正的原则，本院依法酌定参照合同附件四A、B两地块的工程报价与两地块工程报价之和的比值，计算A、B地块工程价款在案涉工程结算价款中的数值，再按照合同约定的5%分别确定不同地块工程质保金。同时，鉴于施工变更和增加的工程量发生在A地块施工期间，所增加的工程价款应当计入A地块工程价款中计算质保金。即：1.A地块工程报价（含税）占工程总报价的比值为：1433930.36元/（1433930.36元+1900567.70元）X100%=43%；B地块工程报价（含税）占工程总报价的比值为：1900567.70元/（1433930.36元+1900567.70元）X100%=57%。2.A地块案涉工程结算价款为：2638743.35元X43%=1134659.64元；B地块案涉工程结算价款为：2638743.35元X57%=1504083.71元。3.A地块案涉工程质保金为：（1134659.64元+6509.94元）X5%=57058.48元；B地块案涉工程质保金为：1504083.71元X5%=75204.19元。现有证据显示，春风颐园一期A地块案涉工程分两次竣工验收交付，第二批次交付单位（单项）工程验收接管交接表中标注质保期起算日期为2019年11月30日，质保期届满日应为2021年11月29日。春风颐园一期B地块案涉工程分两次竣工验收交付，第二批次交付单位（单项）工程验收接管交接表中标注质保期起算日期为2021年4月30日，质保期届满日应为2023年4月29日。综上，对原告要求返还的质保金中A地块的工程质量保证金，予以支持，B地块的工程质量保证金，因质保期未届满，不予支持。

（四）关于逾期付款违约金问题。原告主张被告不能按时付款，按未履行部分日万分之一支付滞纳金，自2021年7月1日至被告实际付清之日止计算。被告主张截止2022年2月28日，原告仅开具了2179569.77元的发票，未足额开具发票，根据先票后款的约定，当付款至95%时应当提供全额发票，原告无权主张违约金。本院经审查认为，从查明的事实看，双方在合同中约定“竣工验收合格后30个工作日内支付至已完成工程产值的75%给乙方（原告）”，案涉工程自2021年6月28日竣工验收，截止2021年8月10日满30个工作日，被告应向原告支付已完成工程产值的75%，由于原告没有提供截止竣工验收节点双方审定的实际已经完成的产值，导致上述约定无法执行，原告应当承担举证不能的不利责任。鉴于双方同时约定“竣工验收合格后并向甲方(或物业)移交后开始结算，甲方通过审核确定工程结算金额并办理财务决算，财务决算办理并批准后，发包人留足结算总价(指通过甲方最终审定的结算金额)5%的质保金，扣除各种代付款后的余额后全部支付给承包方”“当付款付至95%时，乙方（原告）提供全额发票给甲方（被告）”，尽管双方没有约定支付时间，但从查明的案件事实和现有证据看，原告于2021年12月9日盖章确认了案涉工程审定值2638743.35元，截止2021年7月28日向被告提供的增值税专用发票累计额度为1956241.1元，按照“每次支付前乙方开具符合财务要求的增值税专用发票”的约定，被告实际支付1203924.77元，少支付752316.33元。依照《中华人民共和国民法典》第五百一十一条“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：…（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。…”的规定，结合应付款额度，本院依法酌定自案涉工程价款审定值确认后3日内为必要准备时间。综上，被告应按照合同约定“若甲方（被告）不能按时付款，则承担每延误一天未付工程款万分之一的滞纳金”标准，向原告支付逾期付款的违约金，即以752316.33元为基数，按日万分之一，自2021年12月13日计算至实际付清之日止。剩余工程价款逾期付款违约金，鉴于双方关于“每次支付前乙方开具符合财务要求的增值税专用发票；当付款付至95%时，乙方提供全额发票给甲方”的约定，没有约定先后履行顺序，依据《中华人民共和国民法典》第五百二十五条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求”的规定，双方应当同时履行合同义务。故，对被告的主张予以采纳。

（五）关于案涉工程延期的违约金问题。原告主张被告应当承担工程延期3个月以后的违约金，A地块两批次，共延误87天，B地块两批次共延误135天，因延误产生的工程费用为：285万元X（87+135）天X1?=63270元。被告主张原告施工逾期575天，应当以工程结算值为基数，按照日1%的标准承担违约金，即：2638743.35元X1%X575天=15172774.26元，并从工程款中扣除。本院经审查认为，双方约定“合同工期90天（每批次），开工日期暂定2017年8月25日，（具体时间以甲方工程部通知为准）因甲方（被告）原因导致工期顺延，但延长期限不予超过3个月”“因甲方延误工期超过3个月后若继续延误，则承担每超期延误一天总工程款万分之一的工程增加费”“乙方（原告）原因导致工期延误，则乙方承担每延误一天按合同金额百分之一的工期违约金，违约金按延误天数累计计算，由甲方在乙方的应付工程款中扣除。(因甲方原因导致工期延误，则工期顺延，但整个工程工期自入场之日起不得超3个月)”。从查明的案件事实及提交的证据看，案涉工程竣工验收报告记载的开工时间与竣工验收时间存在超过90天的事实，结合原告提交的无扣款证明，即“（原告）施工的工程无违规、违纪等扣款项”，应当认定案涉工程延期原告不存在过错。A地块智能化工程两批次施工和验收交付时间分别为：2018年3月15日-2018年11月15日；2019年3月15日-2019年10月22日，按照上述约定分别扣除180日（其中允许顺延3个月即90日，正常工期90日），工程延期时间分别为：60天和37天。B地块智能化工程两批次施工和验收交付时间分别为：2020年1月15日-2020年6月30日；2020年6月30日-2021年4月30日，按照上述约定第一批次用时符合约定，第二批次扣除180天后，工程延期120天。综上，应当以双方审核确认的价款和变更增加的价款为基数，按照约定标准计算工程延期违约金，即【2638743.35元（审核确认值）+6509.94元（变更增加值）】X（97+120）天X1?=57402元。被告在诉讼中明确表示，对案涉工程原告应当承担的延期违约金只进行抗辩，不提起反诉，由于被告主张的工期逾期违约扣款，未经原告方签字确认，对被告的主张本案不予审理。

（六）关于案涉工程结算提报值超出审核结算值的5%的违约金问题。原告主张合同约定的价款是大包干价，案涉工程审核确认值是原告为了及时回收工程款，双方协商而让步的结果，因协议未履行，不应当按照审核确认值计算相关违约事项。被告主张按照合同约定原告的工程结算提报值与审核确认值之差超过了核定值的5%，应当扣减审减值5%的工程款作为审计费用。本院经审查认为，合同约定“乙方（原告）应实事求是地申报结算，否则乙方将按以下比例承担审计费：…(2)审减额(审减额=乙方报审的结算金额-确定的结算金额)/确定的结算金额≥5%，乙方须向甲方支付审减额的5%违约金作为审计费用，并在最终工程结算总价款中扣除”。从查明的案件事实及提交的证据看，原告提报的工程结算值与审核确认值的差额，超出了审核确认值的5%，但是被告在诉讼中明确表示对原告应当承担的上述违约金只进行抗辩，不提起反诉，由于被告主张的违约扣款，未经原告方签字确认，对被告的主张本案不予审理。

本院认为，原被告签订的《春风与湖一期A、B地块住宅智能化系统工程施工合同》及其补充协议，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，依法予以确认。合同签订后，原告按照合同约定及被告的要求组织施工，并经竣工验收合格交付被告及物业服务公司使用，双方就案涉工程价款审核确认后，被告未能及时支付符合约定付款条件工程价款，构成违约。被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。对原告要求被告支付的工程价款中扣除质保金后的部分，即【2638743.35元（审核确认值）+6509.94元（变更增加值）】X（1-5%）=2512990.63元，已支付1203924.77元，尚欠1309065.86元，应当予以支持。对原告要求被告按照合同约定支付逾期付款的利息，其中原告已经交付增值税专用发票，被告尚未足额支付的部分，即以752316.33元为基数，按日万分之一自2021年12月13日计算至实际付清之日止，应予支持；剩余部分因原告未能按照合同约定提供增值税专用发票，不予支持。对原告要求被告返还的质保金，鉴于案涉工程系单位（单项）工程分批次交付，对质保期已经届满的部分，即A地块案涉工程质保金（1134659.64元+6509.94元）X5%=57058.48元，应当予以支持；B地块案涉工程质保金，质保期未满，不予支持。对原告要求被告支付工程延期违约金，以双方审核确认的价款和变更增加的价款为基数，按照约定标准和实际延期天数计算的违约金，依法应当予以支持。

综上所述，原告所诉事实清楚，权利义务关系明确，对其合理合法的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十一条第（四）项、第五百二十六条、第五百七十九条、第五百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告济南鼎鑫置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东欧泰智能化工程有限公司工程款1309065.86元；

二、被告济南鼎鑫置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东欧泰智能化工程有限公司逾期付款利息（以752316.33元为基数，按日万分之一自2021年12月13日计算至实际付清之日止）；

三、被告济南鼎鑫置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东欧泰智能化工程有限公司工程质量保证金57058.48元；

四、被告济南鼎鑫置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东欧泰智能化工程有限公司工程延期违约金57402元；

五、被告济南鼎鑫置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东欧泰智能化工程有限公司投标保证金20000元；

六、原告山东欧泰智能化工程有限公司于本判决生效后十日内给付被告济南鼎鑫置业有限公司额度为465683.52元的增值税专用发票；

七、驳回原告山东欧泰智能化工程有限公司的其他诉讼请求。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当支付迟延履行金。

案件受理费20754元，减半收取计10377元，由原告山东欧泰智能化工程有限公司负担1900元，被告济南鼎鑫置业有限公司负担8477元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　司继月

二〇二二年四月二日

法官助理　崔明明

书 记 员　李飞翔