贵州欧瑞达机电设备有限公司与快速电梯有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏05民终8544号

上诉人（原审被告）：贵州欧瑞达机电设备有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区正新街9号富水花园D幢14楼3号。

法定代表人：张杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈胡东，贵州东如律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡炯，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：快速电梯有限公司，住所地江苏省苏州工业园区东长路88号D2幢。

法定代表人：PETERVAN，该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾水洋，上海光大律师事务所律师。

上诉人贵州欧瑞达机电设备有限公司（以下简称欧瑞达公司）因与被上诉人快速电梯有限公司（以下简称快速公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2018)苏0***1民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

欧瑞达公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实有误。一、欧瑞达公司未支付30台电梯的提货款系知晓快速公司无再生产能力，其有权行使不安抗辩权，拒付提货款。二、快速公司提交的催告函和合同解除函并未有效送达欧瑞达公司，且该两份函件均为复印件，真实性存疑。欧瑞达公司收到的2018年4月16日的证据材料中没有解除函和催告函。因此，快速公司未提供有力证据证明欧瑞达公司超过预约交货期3个月或合同停止履行间隔超过6个月，亦未合理催告欧瑞达公司解除合同。因此，一审适用“定金罚则”不当。

快速公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回欧瑞达公司的上诉请求，维持原判。

快速公司向一审法院起诉请求：1、判令欧瑞达公司支付货款378685元及逾期付款的违约金18934.25元；2、判令本案诉讼费由欧瑞达公司承担。

一审法院认定事实：快速公司（乙方）与欧瑞达公司（甲方）于2014年7月9日签订《电梯（包括扶梯、人行道）设备采购合同》一份，约定由欧瑞达公司向快速公司购买电梯57台，价款合计9489500元，该合同载明：“3、付款方式及期限：甲方根据交提货周期长短按下述约定分期付款：3.1、第一期款：在合同签署后7天内，甲方应向乙方支付本合同设备总金额5%的定金，计人民币（大写）：肆拾柒万肆仟肆佰柒拾伍元整,每批合同设备排产后，该定金抵作该批合同设备的货款。如甲方逾期支付该款项超过60天的，乙方有权解除合同。3.2第二期款：每批合同设备在发运前60天，甲方应向乙方支付提货款，为合同设备总金额95%。乙方收到此款项及其相关的安装技术支持费后，根据本合同约定的交货周期产成合同设备……4、交货时间：4.1交货周期：本合同提货款项到乙方账户并收到甲方确认的所有技术资料，包括本合同附件1《合同技术规格表》、附件2《土建布置图》及其它技术文件（如有〉之日起&天内乙方发货，期间如有法定节假日，交货周期顺延。4.2预约交货期：2014-9-1。本合同预约交货期应在满足第4.1条的情况下方能执行，否则交货时间顺延或另议……9、违约责任……9.2由于甲方违约不能在本合同规定的时间内支付合同设备价款时，甲方应提前告知乙方，并征得乙方同意，否则甲方应向乙方支付违约金，其支付办法是，每逾期一日，违约金为逾期支付合同设备总金额的万分之四，违约金总额最多不超过逾期支付设备总金额的百分之五……11、合同变更、解除和终止……11.4、如超过预约交货期3个月或合同停止履行间隔时间超过6个月的，经乙方合理催告，甲方仍未要求提货或要求乙方发运的，乙方有权在受影响的合同设备范围内解除合同，相关定金将不予返还……”

上述合同签订后，快速公司与欧瑞达公司双方经协商一致，对合同约定的部分电梯型号、价款予以变更，双方分别于2014年8月19日、2014***、2014年12月9日、2015年3月31日签订合同变更协议，变更协议中均约定增加部分的价款按原合同付款方式及比例付款。变更后的电梯总价款为96***585元。

关于合同的履行情况，快速公司与欧瑞达公司于庭审中一致确认，欧瑞达公司于2014年7月11日向快速公司支付定金474475元，快速公司向欧瑞达公司交付并安装了涉案27台电梯，上述电梯经检验机构检验合格的最晚日期为2015年8月25日。其余30台电梯的相关合同义务双方未履行。已交付的27台电梯的货款金额为440***15元，电梯安装服务费54000元，合计4460115元，欧瑞达公司已支付的款项金额为4340776元（含定金474475元）。

一审归纳本案主要争议焦点：快速公司是否有权就定金2***346元适用定金罚则。

快速公司主张，2***346元为未履行的30台电梯的定金，快速公司不应返还欧瑞达公司定金，亦不应当抵扣相应货款。理由为：1、根据合同第3.1条的约定，定金应当分批抵作已排产设备价款，但2***346元为未履行的30台电梯的定金；2、合同第11.4条明确约定如因欧瑞达公司原因合同间隔履行超过六个月的，快速公司有权解除合同，相关定金不予返还，本案为因欧瑞达公司原因致使30台电梯未履行。

欧瑞达公司认为，2***346元定金应当抵作27台电梯的货款。理由为：1、合同第3.1条约定，每批合同设备排产后，该定金抵作该批合同设备的货款。欧瑞达公司提货的电梯是27台，总的定金47万余元，故2***346元就应当抵作设备的货款；2、快速公司无证据证实欧瑞达公司停止履行合同间隔时间超过六个月，或超过预约交货期三个月，不应适用11.4条的约定。

就争议问题，快速公司提交函件两份，其中落款日期为2017年10月1日的函的内容为快速公司询问欧瑞达公司，如欧瑞达公司有意继续履行合同，要求欧瑞达公司于2018年1月16日前履行；另一份函为快速公司称落款日期为2018年6月15日，内容为解除涉案合同。证明欧瑞达公司未按合同约定履行剩余30台电梯的义务，经快速公司催告未果后，解除了涉案合同。

欧瑞达公司质证认为，对证据的真实性、证明目的不予认可，欧瑞达公司未收到过以上函件。

关于上述函件的送达情况，快速公司陈述，上述函件均通过顺丰快递发送欧瑞达公司，其中解除合同的函欧瑞达公司拒收；催告函快速公司于2017年11月17日发出，但不清楚送达欧瑞达公司的具体时间。另，因本案诉讼，一审法院向欧瑞达公司送达诉状、副本等诉讼材料，包含上述解除函及催告函在内的证据材料于2018年4月16日送达欧瑞达公司。

一审法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。该案中，欧瑞达公司作为给付定金的当事人，未履行支付提货款的在先义务，亦未按约至快速公司工厂提取电梯。欧瑞达公司的上述行为违反合同的约定致使涉案30台电梯义务未履行。截止一审庭审之日，欧瑞达公司仍未履行上述义务，故快速公司有权依据合同第11.4条的约定催告欧瑞达公司在合理期限内履行涉案合同。庭审中，经一审法院释明，欧瑞达公司亦未就30台电梯其是否要求继续履行做出明确意思表示。综上，快速公司主张适用定金罚则，有相应的事实及法律依据，争议2***346元其有权不予返还，故欧瑞达公司应支付快速公司的货款金额为378685元。欧瑞达公司逾期付款的，应按照合同的约定支付逾期付款违约金。合同约定欧瑞达公司应于电梯发运前60天支付涉案货款，该电梯快速公司已交付欧瑞达公司并经相关部门检验合格，检验合格的最晚日期为2015年8月25日，即快速公司已于2015年8月25日前发运电梯，欧瑞达公司至今仍未付款，应按照合同第9.2条的约定支付违约金，故快速公司要求欧瑞达公司支付违约金18934.25元的诉请，于法有据，一审法院予以支持，判决：欧瑞达公司于判决生效之日起十日内支付快速公司电梯设备款378685元及逾期付款违约金18934.25元。案件受理费8896元，减半收取计4448元，由欧瑞达公司负担。

本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

欧瑞达公司向本院提交了快速公司与云南分公司总经理曹辉的电话录音一份，证明快速公司在2017年已不具备案涉型号电梯的生产能力，欧瑞达公司系正当行使不安抗辩权，没有违约。快速公司质证称，该份录音证据的真实性无法确认，该通话录音的内容验证了双方之间存在定金罚则条款，截止该通话日，快速公司仍然具备合同的履行能力。

二审另查明，一审庭审中，法庭询问：原告在诉讼中提及部分解除双方签订的电梯设备购销合同，解除的部分是未履行的30台电梯，鉴于原告发出以上意思表示，双方对该部分合同履行是何意见？快速公司回答：我们已经解除合同了，就不履行了，而且关键的问题是被告也还有欠款没有付清。欧瑞达公司回答：我方不同意在本次诉讼中处理，如解除，需双倍返还定金，我方暂时不提起反诉。

二审经审理查明的事实与一审查明的其余事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：欧瑞达公司主张未履行30台电梯部分的订金2***346元应当冲抵案涉27台电梯项下货款能否成立？

本院认为，案涉电梯买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。对于未履行的30台电梯，欧瑞达公司交付定金后，未要求快速公司交货，亦未支付相应的提货款。快速公司一审举证相应函件，证明其曾催告欧瑞达公司履行，虽然欧瑞达公司否认收到相关函件，但其于2018年4月16日收到一审法院寄送的相关证据材料中，亦包括《关于电梯设备购销合同履行情况的函》，快速公司通过该函件明确询问了欧瑞达公司是否愿意继续履行剩余30台电梯的买卖合同，并给予其三个月的宽限期，该函件实质上具有合理催告的法律效果。而在一审庭审中，快速公司对于未履行的30台电梯明确主张合同已经解除，欧瑞达公司不同意在本次诉讼中处理，但亦未要求快速公司履行合同，根据合同11.4项约定，“经乙方合理催告，甲方仍未要求提货或要求乙方发运的，乙方有权在受影响的合同设备范围内解除合同，相关定金将不予返还”，因此，一审法院认定快速公司可主张适用定金罚则，并无不当。二审中，欧瑞达公司主张快速公司有丧失或者可能丧失继续履行交付案涉30台电梯的能力，为此提供了电话录音，但快速公司并不认可录音的真实性，通话人员的身份亦无法确认，亦不足以实现其证明目的，故其该项上诉理由依据不足，本院不予采纳。

综上，欧瑞达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8896元，由贵州欧瑞达机电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　俞水娟

审判员　　李晓琼

审判员　　蒋毅颖

二〇一八年十二月十三日

书记员　　吴丹娜

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买费经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。