石家庄市润泽水利景观工程有限公司、衡水中盛园林建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀11民终1052号

上诉人（原审被告）：石家庄市润泽水利景观工程有限公司。住所地：石家庄市长安区翟营北大街19号石家庄市水利水电工程处407室。

统一社会信用代码：91130100743405068K。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝立国，男，1979年6月9日出生，汉族，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：衡水中盛园林建设工程有限公司。住所地：衡水市问津街综合批发市场4幢东2。

统一社会信用代码：911311026843396458。

法定代表人：***，公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河北凌坤律师事务所律师。

上诉人石家庄市润泽水利景观工程有限公司（以下简称：润泽水利公司）因与被上诉人衡水中盛园林建设工程有限公司（以下简称：中盛园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2018）冀1181民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人润泽水利公司委托诉讼代理人郝立国、被上诉人中盛园林公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人润泽水利公司上诉请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、原审法院事实查明不清，故意偏袒被上诉人。2010年1月18日上诉人与被上诉人签订《冀州市九州公园绿化工程分包合同》，上诉人将九州公园绿化工程分包给被上诉人，分包合同第三条3.1款明确约定该工程为BT模式，最终支付工程款造价以工程实际发生量为准，具实结算。由此可见据实结算是上诉人与被上诉人结算支付工程款的前提，而本案与上诉人签订总包合同的第三方冀州市城市管理行政执法局尚欠上诉人27819009.10元总包工程款未予支付，因此本案尚未成就据实结算的条件，也未达到上诉人向被上诉人支付分包工程款的约定条款。二、原审法院适用法律错误。在《冀州市九州公园绿化工程分包合同》内容中上诉人与被上诉人并未约定合同发生争议后对此产生诉讼费、保全费、保全保险费的相关条款，依据民事主体签订合同意思自治方式遵循有约定从约定无约定依法定的原则，原审法院判令上诉人承担相关保全费及保全保险费属适用法律错误。

中盛园林公司答辩称，中盛公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应驳回上诉人请求。事实与理由：1、建设工程领域的BT模式，就是建设-移交。结合本案中润泽公司与中盛公司签订的分包合同中垫资条款，依据合同法及建设工程合同司法解释，是垫资至验收之日，而不是无限期的垫资。根据衡水市冀州区审计局关于湖滨公园绿化工程结算情况的审核意见显示在2013年8月20日验收完毕并交付，此时，润泽公司就应向中盛公司进行付款。BT模式中双方合同主体是业主方与总承包方，即冀州市城市管理行政执法局与润泽公司，在《绿化工程承包协议书》中并没有约定采取BT模式，所以在润泽公司与中盛公司之间虽约定BT模式，但是BT模式下的通用条款并不适用于《冀州市九州公园绿化工程分包合同》，在本案中分包合同之所以采用BT模式，根据合同文义其真实意思表示是针对垫资建设，所涉BT模式中的其他交易习惯并不适用。润泽公司在上诉状中所述“据实结算”，其是对合同条款的错误理解。在双方签订的分包合同第3.1条所表述的真实意思是最终的工程造价以最终量为准，并根据工程量最终数据进行结算总价款，而不是润泽公司所述由业主方与润泽公司价款结算情况而结算润泽公司与中盛公司的价款。依据合同的相对性，润泽公司与业主方签订的《绿化工程承包协议书》内容并不适用于润泽公司与中盛公司之间的合同关系。无论是业方主与润泽公司是否结清工程款，不能成为润泽公司拒绝向中盛公司付款的理由。2、关于保全费及保全保险费，原审法院应予支持。国务院《诉讼费交纳办法》明确诉讼费用包括案件受理费、申请费等，同时根据该规定第50条诉讼费用由败诉方承担的规定，原审判决润泽公司承担保全费有法律依据。保全保险费是中盛公司为实现自己的债权而发生的必然费用，应由润泽公司承担。2016年11月7日，最高人民法院《人民法院办法财产保全案件若干问题的规定》第九条规定，当事人的保全原则上是提供保全担保。结合第七条规定，被上诉人中盛公司为有效维护自己合法权益，而采取保全措施所发生的保全保险费是润泽公司违约造成的，应由其承担保全保险费。

中盛园林公司向一审法院起诉请求：要求被告向原告支付工程款8342118.51元及逾期付款损失，损失自2016年10月10日始至实际付清之日止参照中国人民银行规定的同期同类基准利率逾期罚息标准计算。事实与理由：2009年11月23日，被告与冀州市城市管理行政执法局签订了绿化工程承包协议书，由被告承建九州公园绿化工程项目。原、被告双方于2010年1月18日签订了冀州九州公园绿化工程分包合同，约定被告将其中第二、第四标段的绿化地整理及苗木栽植的劳务、施工、栽培、绿化养护等全部工作分包给原告施工，原告按分包合同约定全额垫资施工，待工程竣工验收后由被告公司按实际竣工验收后的审计结算文件进行结算。2013年8月20日，涉案工程顺利竣工验收，被告理应依合同约定如期如数给付工程款。2016年10月10日，衡水市冀州区审计局作出衡水市冀州区审计局关于滨湖公园绿化工程结算情况的审核意见，原告施工的工程价款为13539539.8元，后被告向原告支付工程款5197421.33元，至今尚欠工程款8342118.51元，经催要未果，故诉至法院。

一审法院认定的事实：2009年11月23日，被告与冀州市城市管理行政执法局签订绿化工程承包协议书，约定被告从冀州市城市管理行政执法局承包冀州市九州公园绿化工程。2010年1月18日，原、被告签订冀州市九州公园绿化工程分包合同，约定由原告分包冀州市九州公园绿化工程二标段、四标段的绿化地整理及苗木栽植的劳务、施工、栽培、绿化养护等工作，全额垫资施工，工程总价以实际发生量为准，经审计部门审计后生效。原告分批向被告交纳二、四标段工程款的税金及总价款2%的管理费。合同履行过程中，原告依约完成了施工。2016年10月10日，经审计部门审计，原告完成施工总价款13539539.8元，被告给付原告5197421.29元，尚欠原告工程款8342118.51元。经催要未果，原告遂诉至本院，要求被告给付剩余工程款8342118.51元，并自审计报告出具之日即2016年10月10日始至付清之日止按银行同期贷款利率支付利息，并承担诉前保全费及担保费用。

一审法院认为，当事人双方对原告完成工程价款的事实均无异议，予以确认。对于被告关于通过***账户转给原告工程款340000元的主张，根据冀州审基报（2010）57号冀州市基本建设审计中心审计报告，此款项涉及湖滨公园2010年3月份地形调整增加土方工程，与案涉工程款无关。被告虽主张原告未向其交纳税金及管理费，但根据双方合同约定，原告向被告交纳税金及管理费系双方履行合同的前置条件，且原告主张被告支付的款项中已经扣除了税金及管理费，故被告的该辩称主张不能成立，依法不予支持。据此，被告尚欠原告工程款8342118.51元事实清楚。原告催要合理合法，应予支持。被告拖欠未付与法不合，应立即支付。法律规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”；“利息从应付工程价款之日计算”，因合同约定审计部门出具审核意见日期为双方结算日期，故原告要求被告自2016年10月10日始至付清之日止按银行同期贷款利率支付利息的主张不悖法律，应予支持。诉前保全费5000元、保险费用20000元系原告向被告主张权利的实际支出费用，应由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

被告石家庄市润泽水利景观工程有限公司于本判决生效之日起三日内，给付原告衡水中盛园林建设工程有限公司工程款8342118.51元及自2016年10月10日始至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，并承担诉前保全费5000元、保险费用20000元。

案件受理费35097元，由被告石家庄市润泽水利景观工程有限公司负担。

本院二审期间中盛园林公司向本院提交一份说明，内容：2011年5月31日汇入300000元，2012年9月10日汇入200000元，2013年2月7日汇入300000元，2015年11月6日汇入2695224元，2017年4月20日汇入1287164.79元，总计4782388.79元。原施工合同审计金额为：13539539.8元，扣除总工程税金5.89%及管理费2%，剩余12471270.11元，按照汇款金额剩余本金7688881.32元未付。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另外查明：依据衡水中盛园林建设工程有限公司出具的说明，石家庄市润泽水利景观工程有限公司在扣除工程税金、管理费及已支付的工程款后，拖欠工程款7688881.32元未还。

本院认为，上诉人润泽水利公司主张适用双方签订的分包合同第三条3.1款约定“因该工程为BT模式，因此分承包人就其分承包的工程全额垫资施工”，现因业主衡水市冀州区城市管理综合执法局拖欠其工程款未付，因此本案结算条件尚未成就。本案中，案涉工程已于2013年8月20日验收完毕并交付使用，润泽水利公司就应依约支付工程款。据实结算，是依据最终实际工程量为准计算最终工程总价款，而不是润泽水利公司支付中盛园林公司的工程款取决于业主一方支付了多少工程款。另外三方属于不同的合同关系，且本案合同中没有此约定。业主衡水市冀州区城市管理综合执法局是否拖欠工程款，不是润泽水利公司拒绝付款的理由，其主张即没合同依据也没有法律依据。本案诉讼的产生是因为润泽水利公司拖欠工程款，中盛园林公司提起诉讼是为了维护其合法权益，申请财产保全是行使其诉讼权利，提供财产保全担保是申请保全的要求。因此，所产生的财产保全费和保全保险费应由败诉方润泽水利公司承担。综上，上诉人润泽水利公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。二审期间中盛园林公司提供说明，自愿减少工程款，应予准许。原判决认定数额有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

将原审判决：被告石家庄市润泽水利景观工程有限公司于本判决生效之日起三日内，给付原告衡水中盛园林建设工程有限公司工程款8342118.51元及自2016年10月10日始至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，并承担诉前保全费5000元、保险费用20000元。变更为：上诉人石家庄市润泽水利景观工程有限公司于本判决生效之日起三日内，给付被上诉人衡水中盛园林建设工程有限公司工程款7688881.32元及自2016年10月10日始至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，并承担诉前保全费5000元、保险费用20000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35097元，由被告石家庄市润泽水利景观工程有限公司负担32349元，由原告衡水中盛园林建设工程有限公司负担2748元。

二审案件受理费35097元，由上诉人石家庄市润泽水利景观工程有限公司负担32349元，由被上诉人衡水中盛园林建设工程有限公司工程款负担2748元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年六月二十九日

书记员***