武汉市双凤亭建筑安装有限公司、某某借款合同纠纷二审民事裁定书

湖北省武汉市中级人民法院

民事裁定书

（2018）鄂01民终7536号

上诉人（原审原告）：武汉市双凤亭建筑安装有限公司。住所地：武汉市黄陂区鲁台双凤亭**号。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1951年9月18日出生，住武汉市黄陂区。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：***，湖北云开正泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市东晨房地产开发有限公司。住所地：武汉市武昌区武珞路**号长信大厦****室。

法定代表人：翟毅，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：翟毅，男，汉族，1958年4月27日出生，住武汉市江汉区。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，男，汉族，1974年6月11日出生，武汉市东晨房地产开发有限公司员工，住武汉市江夏区。

原审第三人：武汉市思联房地产综合开发有限公司。住所地：武汉市东西湖区吴家山台商投资区新华工业园（新华集）（13）。

法定代表人：***，该公司董事长。

原审第三人：武汉住宅投资有限公司。住所地：武汉市江汉区新华路***号。

法定代表人：***，该公司董事长。

上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：***，男，汉族，1969年5月10日出生，系武汉市思联房地产综合开发有限公司员工，住湖南省衡阳市石鼓区。

原审第三人：***，男，汉族，1969年7月3日出生，住武汉市江岸区。

上诉人武汉市双凤亭建筑安装有限公司（以下简称双凤亭公司）、***与被上诉人武汉市东晨房地产开发有限公司（以下简称东晨公司）、翟毅，原审第三人武汉市思联房地产综合开发有限公司（以下简称思联公司）、武汉住宅投资有限公司（以下简称住宅公司）、***借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”东晨公司及翟毅对《借款及担保协议》的真实性均无异议，但表示该协议并未实际履行，没有收到案涉借款。本院（2014）鄂武汉中民商初字第00202号民事判决认定双凤亭公司与思联公司、住宅公司就武汉市常青路贺家墩“丰梨苑”项目进行过结算，并已向双凤亭公司支付了工程款17795648元（共支付19795648元，其中含200万元保证金），且一审法院亦认定前述17795648元的工程款中包含440万元的工程进度款，即本案双凤亭公司、***主张的800万元的依据，但根据本院（2014）鄂武汉中民商初字第00202号案件中工程款支付的结算明细，该440万元工程进度款特别注明为“以住宅为主体借款”，对于该款项是否已向双凤亭公司支付、是以何种方式支付、以及支付主体的基本事实，一审法院未予查清。另,本案案由应根据前述查明的事实予以认定。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，本院裁定如下：

一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初1808号民事判决；

二、本案发回湖北省武汉市黄陂区人民法院重审。

上诉人武汉市双凤亭建筑安装有限公司、***预交的二审案件受理费81800元予以退回。

审判长潘捷

审判员万军

审判员***

二〇一八年十一月五日

书记员*庭