莱阳恒兴钢结构有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终16255号 上诉人（原审被告）：莱阳恒兴钢结构有限公司，住所地山东省莱阳市城厢街道***村。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：于海东，山东海***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，2001年9月18日出生，汉族，住山东省烟台市莱阳市。 委托诉讼代理人：***，山东昌阳律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：青岛鑫光正钢结构股份有限公司，住所地山东省青岛市平度市同和街道深圳路268号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。 原审被告：青岛好面缘面粉有限公司，住所地山东省平度市***镇五得利路1号。 法定代表人：***，董事长。 原审第三人：**，男，1981年11月9日出生，汉族，住山东省莱阳市。 上诉人莱阳恒兴钢结构有限公司因与被上诉人***、青岛鑫光正钢结构股份有限公司及原审被告青岛好面缘面粉有限公司、原审第三人**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初4086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 莱阳恒兴钢结构有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项（不服数额220072.85元），依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人与被上诉人***、原审第三人**存在雇佣法律关系没有事实依据。上诉人与青岛鑫光正钢结构股份有限公司签订《钢结构安装施工合同》，双方属于承揽合同法律关系。上诉人承揽该安装工程项目后承包给了原审第三人**，由**挂靠在上诉人名下对案涉工程施工，所有雇佣人员提供劳务均由**雇佣。双方虽然没有签订书面的挂靠协议，但不影响原审第三人**是该安装钢结构工程的实际施工人的客观事实，故原审第三人**才是被上诉人***的实际雇主，被上诉人***所受伤害应当由**承担雇主赔偿责任。1.一审庭审时，被上诉人***向法庭提交的书面证据及录音证据只能证明上诉人给**微信转账的事实，不能证明上诉人支付部分医药费的事实，更无法证明上诉人是其雇主的事实。且，根据被上诉人***申请证人**出庭作证的情况，证人仅仅**了其与被上诉人***、**的关系及被上诉人***受伤的事实，并未作出任何关于被上诉人***是由上诉人雇佣从而提供劳务的意思表示。2.上诉人在一审庭审时向法庭提交的2021年8月5日，由***（上诉人经理）与**的电话通话录音中，**明确表示其从上诉人经理***处接的工程从而参与了案涉工程的安装，且认可已向被上诉人***赔偿12万元医疗费的事实，最为关键的是，被上诉人***明确表示**是以上诉人的名义干工程，故此其已认可上诉人与**并不存在雇佣法律关系，更不可能与被上诉人***存在雇佣法律关系，因为***是接受**的雇佣，是为**提供劳务。一审庭审时，上诉人依法申请了证人**出庭作证，从证据的证明效力来看，均能够证明上诉人将案涉安装工程承包给了**，被上诉人***是接受了**的雇佣，为**依法提供劳务，**才是被上诉人的雇主。3.一审法院仅仅以上诉人没有提交与**的书面挂靠合同及**不认可挂靠事实从而认定上诉人与被上诉人***存在雇佣法律关系显然是错误的。首先，书面的挂靠合同并不是双方存在挂靠关系的必须要件，双方口头的挂靠协议是符合我国合同法的相关规定，没有提交书面合同不代表双方不存在挂靠关系，其次，**不认可挂靠上诉人承包工程更不能作为认定是否存在雇佣法律关系的依据。综上所述，被上诉人***提交的证据无法证明其是在为上诉人提供劳务的过程中受伤的事实，根据举证责任分配原则，***无法且不能证明双方存在雇佣法律关系的，应当承担对其不利的后果。况且，根据上诉人提交的录音证据，已足以证明了其与**系挂靠关系，被上诉人***是在为**提供劳务的过程中受伤，应当依法由**承担赔偿责任。 ***辩称，事故发生地是青岛鑫光正钢结构股份有限公司发包给上诉人的，上诉人声称**挂靠该公司是虚假**。合同签订、后续协商均是上诉人所为，上诉人又称系其发包给**，但未提交证据证明其与**双方约定的具体内容，其主张无充分证据支持。***被招进工地时被明确告知是上诉人招人，***从事的工作是上诉人承揽的工程，是在为上诉人提供劳务。事故发生后也是上诉人支付了部分医疗费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 青岛鑫光正钢结构股份有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉人声称是与**的业务往来，由**挂靠以上诉人名义对涉案工程施工的主张不成立。上诉人与***、**存在雇佣法律关系，从上诉人经理***微信截图、**微信截图及微信转账看出上诉人经理给***转账用于治疗，上诉人是直接雇佣人。上诉人提供的证据不足以证实其与**之间系挂靠。二、一审判决适用法律正确。上诉人作为雇主，在施工过程中没有尽到安全保障注意义务，没有安全保护措施，应对***的而损失承担60%的责任，其不应承担责任的主张不应得到支持。 青岛好面缘面粉有限公司、**均未作**。 ***起诉请求：1.判令被告莱阳恒兴钢结构有限公司、被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司、被告青岛好面缘面粉有限公司赔偿***因提供劳务者受害赔偿金共计305078.02元（暂定数额，待法医鉴定后确定）；2.诉讼费用由被告莱阳恒兴钢结构有限公司、被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司、被告青岛好面缘面粉有限公司负担。事实和理由：2020年4月27日，***经人介绍来到莱阳恒兴钢结构有限公司位于平度市***镇青岛好面缘面粉有限公司内的钢结构厂房工地做工，约定每天工资180元，从事钢结构施工。2020年5月25日下午，***从工地一层平台拉托板时掉落地面，受伤住院。***先后在平度市第二人民医院、海军九七一医院住院治疗，诊断为创伤性腰椎爆裂伴不全瘫、创伤性根骨粉碎性骨折、创伤性胸椎压缩性骨折、肺挫伤，住院治疗23天出院，花费医疗费129168.02元。***受伤后莱阳恒兴钢结构有限公司、青岛鑫光正钢结构股份有限公司、青岛好面缘面粉有限公司未予赔偿。 一审法院认定事实：一、事故过程等情况：1.被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司与被告青岛好面缘面粉有限公司于2020年4月13日签订的《钢结构制作安装合同》，工程名称：青岛好面缘面粉有限公司小麦缓存仓；工程地址：山东省青岛市平度市××镇××路××号；结构形式：钢框架；建筑面积973平方米；层数、建筑高度：3层、23.25米。承包范围：青岛好面缘面粉有限公司小麦缓存仓建筑及结构施工图纸中的钢结构、墙面与屋面系统制安工程深化设计与施工、所有的材料及构件（含预埋件）的提供与制作、运输及安装、埋置和油漆施工及材料提供。2.被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司与被告莱阳恒兴钢结构有限公司于2020年5月7日签订《钢结构安装施工合同》一份，该合同约定：“青岛鑫光正钢结构股份有限公司将青岛好面缘面粉有限公司小麦缓存仓钢结构安装”委托莱阳恒兴钢结构有限公司施工，建筑规模675平方米，合同价款76000元。其中合同第九条约定“乙方按有关规定采取严格的安装防护措施，加强施工现场的安全教育和文明施工，杜绝重大伤亡事故的发生，确保施工期间无意外事故。若造成事故，一切责任由莱阳恒兴钢结构有限公司承担，与青岛鑫光正钢结构股份有限公司无关。”另外，2020年5月27日被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司与被告莱阳恒兴钢结构有限公司签订《结算协议书》一份，该协议书第4条约定：“莱阳恒兴钢结构有限公司承建上述工程过程中，所产生的所有费用，包括但不限于人工费、保险费、人员意外伤害等，均由莱阳恒兴钢结构有限公司自行承担，与青岛鑫光正钢结构股份有限公司无关”。3.第三人**找到原告***到被告莱阳恒兴钢结构有限公司在被告青岛好面缘面粉有限公司小麦缓存仓钢结构安装厂房工地施工，约定每天工资180元。2020年5月25日下午，***在施工过程中从工地一层平台拉托板时掉落地面（其工友**作证称，在一楼装维护墙板的时候踩空掉落摔伤），受伤住院。***先后在平度市第二人民医院、海军九七一医院住院治疗，诊断为创伤性腰椎爆裂伴不全瘫、创伤性根骨粉碎性骨折、创伤性胸椎压缩性骨折、肺挫伤，住院治疗23天出院，花费医疗费129168.02元。4.被告莱阳恒兴钢结构有限公司称，第三人**挂靠其公司资质承揽案涉工程，与其公司无关，并申请的证人**出庭作证称，其与**属于同一行业人员，互相认识，证人全程参与了**挂靠被告莱阳恒兴钢结构有限公司资质承揽案涉工程的过程。但被告莱阳恒兴钢结构有限公司和证人**均没有提交第三人**挂靠被告莱阳恒兴钢结构有限公司的书面证据。第三人**不认可挂靠被告莱阳恒兴钢结构有限公司承包涉案工程。5.被告莱阳恒兴钢结构有限公司申请追加**为本案被告，原告***不同意追加。法院为查清案情，依法追加**为本案第三人参加诉讼。被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司获得钢结构工程专业承包壹级企业建筑业企业资质证书，被告莱阳恒兴钢结构有限公司未取得钢结构安装工程的资质。二、鉴定情况：法院根据原告的鉴定申请，对其伤残等级、误工期、护理期委托烟台华正司法鉴定所予以鉴定，其鉴定意见为：“***摔伤胸腰部，符合伤残九级；建议误工期90-240日；建议护理期60-90日。”对于法院委托的原告对伤残等级的鉴定，在开庭过程中原告提供的所有证据及鉴定报告质证后，被告莱阳恒兴钢结构有限公司对鉴定报告提出异议，但不申请重新鉴定。为此，此理由法院不予采纳。被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司提出重新鉴定后，经法院庭审确认，撤回重新鉴定申请。对此，法院采纳鉴定意见为：“***摔伤胸腰部，符合伤残九级；误工期为折中日165日、护理期为折中日75日。三、垫付款情况：被告莱阳恒兴钢结构有限公司垫付原告医疗费分四笔向**转款共计19850元，已用于给***治疗伤病。四、原告的合理损失核实如下：1。对原告主张的医疗费共计130649.42元，证据充分，法院予以支持。2。对原告主张的误工费，法院兼顾鉴定意见支持29700元（180元／日×165日）。3。对原告主张的护理费：住院期间护工费3960元，出院后家人护理费{（75日-23日）×106元／日}＝5512元，共计9472元。证据充分，法院予以支持。4。对原告主张的住院伙食补助费23天×100元／天＝2300元，证据充分，法院予以支持。5。对原告主张的残疾赔偿金：55905元／年×20年×20%＝223620元，证据充分，法院予以支持。6。对原告主张的汽车服务费550元，系***2020年6月18日从青岛回家租青岛每天家政服务有限公司车费，属于对原告主张的交通费，法院酌情予以支持。7。对原告主张的另一部分交通费，原告没有提交证据证明，法院结合案情，酌情支持500元。8。对原告主张的法医鉴定费2080元，证据充分，法院予以支持。9。对原告主张的精神损害抚慰金，法院兼顾鉴定意见支持1000元。核定各项合理损失为399871.42元（130649.42元＋29700元＋9472元＋2300元＋223620元＋550元＋500元＋2080元＋1000元）。五、施工过程中安全保障设施的情况以及施工地点的安全保障设施情况。***施工过程中没有安全设施保护。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司与被告青岛好面缘面粉有限公司签订的《钢结构制作安装合同》和被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司与被告莱阳恒兴钢结构有限公司签订《钢结构安装施工合同》，均属于承揽合同范畴。原告在被告莱阳恒兴钢结构有限公司承揽的工地从事钢结构安装施工，在高空安装施工过程中，原告和被告莱阳恒兴钢结构有限公司均应当提高安全保障意识并做到实施安全保障措施，原告从事高空施工，没有尽到安全保障注意义务，没有安全保护措施，因踩空工作架从高空施工处摔下，对该事故的发生应承担过错责任30%为宜。被告莱阳恒兴钢结构有限公司没有提供安全保障措施，对原告的损失承担60%的过错责任为宜即239922.85元（399871.42元*60%）。从原告提供的证据九和第三人****看：即莱阳恒兴钢结构有限公司经理***微信首页截图、**微信首页截图、微信转账截图4张，即莱阳恒兴钢结构有限公司经理***于2020年5月25日、2020年5月26日、2020年6月1日分四笔向**转款共计19850元，原告称***事故后，莱阳恒兴钢结构有限公司经理***用于给***治疗伤病。对此，法院结合案情，认可原告已收到被告莱阳恒兴钢结构有限公司该19850元医疗费。对此款，应予以扣减；即被告莱阳恒兴钢结构有限公司赔偿原告经济损失220072.85元（239922.85元-19850元）。被告莱阳恒兴钢结构有限公司称，转给**的四笔款19850元，是与**的其他业务往来，不是给原告治疗费的理由，证据不足，法院不予支持。对于原告的损失，被告青岛好面缘面粉有限公司没有过错，对此，不承担赔偿责任。对于被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司是否承担责任的问题：第一，从被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司与被告青岛好面缘面粉有限公司签订的《钢结构制作安装合同》和被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司与被告莱阳恒兴钢结构有限公司签订《钢结构安装施工合同》内容看，被告莱阳恒兴钢结构有限公司仅承揽了被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司的部分安装工程。第二，从被告莱阳恒兴钢结构有限公司的营业执照载明事项看：其经营范围为：“钢结构、门窗的研制、销售及安装；水电暖安装（需凭资质经营的，凭资质经营）。（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。被告莱阳恒兴钢结构有限公司对于涉案的工程安装业务，虽在其经营范围内，但被告莱阳恒兴钢结构有限公司没有取得钢结构工程专业承包的建筑业企业资质证书，被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司获得钢结构工程专业承包壹级企业建筑业企业资质证书。被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司与被告莱阳恒兴钢结构有限公司签订《钢结构安装施工合同》除了涉及人身伤亡责任约定外，其他内容有效，被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司在对选任被告莱阳恒兴钢结构有限公司施工的涉案工程中存在一定的选任过错，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损失或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。对此，对于原告的损失，被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司应承担10%的赔偿责任为宜即39987.14元（399871.42元*10%）；原告称被告莱阳恒兴钢结构有限公司无资质与被告青岛鑫光正钢结构股份有限公司承担连带赔偿责任的理由，证据不足，法院不予支持。被告莱阳恒兴钢结构有限公司以涉案工程系第三人**挂靠其公司承包，但第三人**不认可，对此，法院认为，虽然对涉案工程有被告莱阳恒兴钢结构有限公司负责人与第三人**的录音，但录音不能完全表明双方是否是承包关系的真实意思表示，被告莱阳恒兴钢结构有限公司辩称涉案工程系第三人**挂靠其公司承包的理由，证据不足，法院不予支持。被告莱阳恒兴钢结构有限公司要求追加**为本案被告，因原告不同意追加**为被告，对此，法院以职权追加**为被告不符合法律规定，所以，被告莱阳恒兴钢结构有限公司要求追加**为本案被告的理由，证据不足，法院不予支持。原告称系借工友**的费用、以及第三人**称其借**费用用于原告治疗，均属于个人之间的借贷关系，可另案处理。对法院委托的鉴定报告，程序合法，被告的异议理由，证据不足，法院不予支持。判决：一、莱阳恒兴钢结构有限公司于判决生效后十日内付给***经济损失共计220072.85元；二、青岛鑫光正钢结构股份有限公司于判决生效后十日内付给***经济损失共计39987.14元；三、驳回***对青岛好面缘面粉有限公司的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点问题为上诉人应否承担赔偿责任。经查，上诉人对被上诉人在其承包工程所在工地受伤并无异议，其主张其与**之间存在挂靠关系，系**雇佣的***，但其提供的证据不足以证实其与**之间存在挂靠关系，其主张**为***直接雇主，应由**承担赔偿责任证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人莱阳恒兴钢结构有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4601元，由上诉人莱阳恒兴钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　侯　迅