青岛鑫光正钢结构股份有限公司、青岛某某合房地产开发有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终13700号 上诉人（原审原告、案外人）：青岛鑫光正钢结构股份有限公司，住所地山东省青岛市平度市凤台街道办事处深圳路268号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：青岛***合房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市平度市经济开发区松花江路南段。 法定代表人：**，董事。 委托诉讼代理人：江建建，山东***师事务所律师。 被上诉人：***，女。 被上诉人：***，女。 被上诉人：**，男。 被上诉人：***，男。 被上诉人：***，女。 上诉人青岛鑫光正钢结构股份有限公司（以下简称鑫光正公司）因与被上诉人青岛***合房地产开发有限公司（以下简称***合公司）、***、***、**、***、***案外人执行异议之诉一案，不服山东省平度市人民法院（2022）鲁0283民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫光正公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判支持鑫光正公司的一审诉讼请求即判令对平度市铂金府小区9号楼2**102户房屋停止执行；2.本案全部诉讼费用由***合公司、**某承担。事实和理由：一、一审法院将《外墙保温施工合同》第十三条认定为“以房抵工程款协议”属于查明事实不清，认定事实错误。合同双方在签订合同时便约定“经甲乙双方一致最终决定以第十三条付款方式为准”，意味着，双方在签订合同之时便约定以施工换取房屋，而非在结算时决定“以房抵工程款”。此条款并非是“以房抵工程款协议”。虽然其为《外墙保温施工合同》的部分条款，但应该构成书面买卖合同。二、一审法院认为不能参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八或第二十九条，属于适用法律错误。1、《最高人民法院关于发布第27批指导性案例的通知》中的指导案例156号裁判要点中指出：《执行异议和复议规定》第二十八条规定了不动产买受人排除金钱债权执行的权利，第二十九条规定了消费者购房人排除金钱债权执行的权利。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定；案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。本案中，鑫光正公司属于不动产买受人，可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定。2、《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，第一，鑫光正公司与***合公司签订的《外墙保温施工合同》中明确约定了房屋位置、面积、单价、总价、交付时间、办理手续等房屋买卖合同一般条款，且该合同不存在无效的情形，因此属于合法有效的书面买卖合同。鑫光正公司是买卖合同中的买受人。第二，根据一审认定的事实，2016年3月18日，鑫光正公司安排工作人员向平度市铂金府小区提供物业服务的山东新厦物业管理有限公司交纳涉案房屋的垃圾清运费、工本费等及2016年3至5月份的物业费，且鑫光正公司对涉案房屋进行了装修。而本次查封开始时间为2018年12月4日，因此鑫光正公司在本次查封之前已实际使用涉案房屋至今。第三，鑫光正公司施工的外墙保温工程已经交付使用并与***合公司办理了结算，已经达到合同约定的交付房产的要求，即鑫光正公司在以外墙保温工程施工换取商品房的合同关系中已履行了全部义务，已交付全部对价。第四，根据一审过程中在平度市不动产登记中心调取的涉案房屋的查封登记信息，涉案房屋仅在2018年11月17日至2018年12月3日期间共计17天处于未被查封状态，且鑫光正公司一直在督促***合公司办理过户，但因***合公司一直陷入经营危机，公司管理混乱，不能履行合同义务，所以才未办理过户登记。因此非鑫光正公司自身原因未办理过户登记。因此，鑫光正公司就执行标的物即涉案房屋享有足以排除强制执行的权益。 ***合公司辩称，一审法院判决驳回鑫光正公司的诉讼请求准确。鑫光正公司关于请求对位于平度市青岛××路××号××小区××号楼××**××户房屋停止执行的理由不成立。一、***合公司从未与鑫光正公司就涉案房屋签订过合法有效的书面房屋买卖合同。***合公司与鑫光正公司仅在2013年8月签订的《外墙保温工程施工合同》第十三条中约定过以施工合同履行后的工程款抵顶涉案房屋，该条款实质为工程款支付方式的约定，《外墙保温工程施工合同》实质为建设工程施工合同，而《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条规定的“签订合法有效的书面买卖合同”是指以房屋作为买卖标的的房屋买卖合同，建设工程施工合同与房屋买卖合同有着本质区别，鑫光正公司将建设工程施工合同中的工程款支付方式条款约定视同房屋买卖合同与事实不符、与法律规定相悖。鑫光正公司关于已经签订书面房屋买卖合同的理由不成立。二、***合公司从未与鑫光正公司就涉案房屋办理过合法交付、使用手续，鑫光正公司即使实际占有涉案房屋，亦不能证明其系合法占有。三、***合公司未就《外墙保温工程施工合同》与鑫光正公司进行最终结算，工程款还未确定，因此无法确定鑫光正公司已支付或视同支付购房款。四、涉案房屋现仍登记于***合公司名下，在长达七年左右的时间内鑫光正公司未积极主张其权利，疏于对自身权利的保护，自身具有过错。综上，鑫光正公司的申请不符合《执行异议和复议规定》相关规定，其请求对位于平度市青岛××路××号××小区××号楼××**××户房屋停止执行的理由不成立。 ***、***、**、***、***未到庭，亦未提交书面答辩意见。 鑫光正公司向一审法院起诉请求：依法判令对平度市铂金府小区9号楼2**102户房屋（房屋总价609,962元）停止执行。 一审法院认定事实：鑫光正公司原名称为青岛市鑫光正钢结构材料有限公司，2012年1月19日取得防水防腐保温工程专业承包贰级等建筑业企业资质证书。2015年8月18日变更为现名称。2013年8月30日，鑫光正公司与***合公司签订《外墙保温工程施工合同》，约定由鑫光正公司以包工包料方式分包***合公司平度市铂金府小区16号楼外墙外保温分项工程，工期30天，保温工程量暂估为13000平方米，工程造价暂定为113万元。合同第十三条约定：本合同签订经双方协商一致付款方式改为本项目聚苯板粘贴完成一半，鑫光正公司同意***合公司以房屋一套抵本阶段工程款，房屋位置位于本项目小区9号楼2**102户，面积126.02㎡，单价4840.2元／㎡、房款总价609962.004元；全部砂浆面层完成，鑫光正公司同意***合公司以房屋一套抵本阶段工程款，房屋位置位于本项目小区17号楼1**1701户，面积112.53㎡，单价5038.8元／㎡,房屋总价567016元；顶房方式以形象进度付房产，每达到一付款阶段由***合公司为鑫光正公司办理一套房产的手续（房屋实际面积以最终测绘为准），最终房款总价为1176978.004元。鑫光正公司按合同约定完成施工后，2014年7月2日，鑫光正公司、***合公司就上述工程进行了结算，双方均在建筑工程外墙保温决算书上**确认：铂金府16号楼住宅、网点房，保温工程量18325.42㎡，单价87元／㎡,造价1594311.54元。2016年3月18日，鑫光正公司安排其工作人员***向为平度市铂金府小区提供物业服务的山东新厦物业管理有限公司交纳平度市铂金府小区9号楼2**102户（以下简称涉案房屋）的垃圾清运费、工本费等及2016年3至5月份的物业费，此后鑫光正公司实际使用涉案房屋至今。***合公司称鑫光正公司是自己打开涉案房屋的房门非法占有，但未就其该主张提供证据。2016年3月15日，一审法院对**某诉***合公司买卖合同纠纷一案作出（2016）鲁0283民初1685号民事调解书，双方达成调解协议如下：***合公司于2017年1月1日前支付**某水泥款388100元并承担利息及逾期付款违约金。因***合公司未按上述民事调解书履行付款义务，**某申请一审法院执行，执行案号为（2017）鲁0283执1035号。执行过程中，一审法院于2018年12月4日查封***合公司名下的涉案房屋至今。2020年8月，鑫光正公司向一审法院起诉要求***合公司交付外墙保温分包合同约定的两套房屋、剩余工程款及违约金，因其未预交案件受理费，一审法院于2020年8月13日作出（2020）鲁0283民初7384号民事裁定书，按鑫光正公司撤回起诉处理。鑫光正公司以一审法院查封的涉案房屋为其所有为由向一审法院提出书面异议。一审法院于2021年11月5日作出（2021）鲁0283执异128号执行异议裁定书，裁定驳回鑫光正公司的异议请求。鑫光正公司不服上述执行异议裁定书，在法定期限内提起本案诉讼。本案在审理过程中，鑫光正公司的委托律师持一审法院调查令到平度市不动产登记中心调取了涉案房屋的查封登记信息，涉案房屋的查封登记信息显示：涉案房屋2013年12月20日被青岛市中级人民法院（2013）青民一初字第121-1号民事裁定书查封，2015年12月在该案执行过程中被青岛市中级人民法院（2015）青执字第121-1号民事裁定书**至2018年12月17日。2018年11月16日涉案房屋被解除查封。2018年12月4日涉案房屋被一审法院（2017）鲁0283执1035号查封，后被一审法院十多个执行案件轮候查封，查封时间最晚至2024年8月15日。即：自2013年12月20日起至今，涉案房屋仅在2018年11月17日至2018年12月3日期间共计17天处于未被查封状态。本案在审理过程中，鑫光正公司提供了青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终12286号民事判决书，该案一审判决认定：**（该案原告，实际购房人）与鸿艺盛公司（该案被告，保温工程施工人）、***合公司（该案被告，保温工程发包人、商品房开发商）签订的以房屋抵付工程款合同合法有效，鸿艺盛公司对一审判决的案件受理费负担不服提起上诉，二审以其该主张不属于可以单独提起上诉的事由为由对其上诉请求不予支持，判决驳回上诉、维持原判。鑫光正公司还提供了一审法院（2020）鲁0283执异25号执行裁定书，该裁定书查明:一审法院在（2018）鲁0283执2055号申请执行人重庆鑫盈瑞实业有限公司与被执行人***合公司执行案件中，查封了***合公司名下的铂金府小区9号楼5-20-19号商品房网点房。案外人北苑公司、***提出执行异议，要求解除对该网点房的查封。理由是：2012年6月28日，***合公司（发包人、开发商）与北苑公司（混凝土供货人）、***（购房人）签订以房屋抵付工程款合同，***合公司以上述网点房抵顶欠北苑公司的工程款，***从北苑公司购得该网点房。同日，***合公司与***签订上述网点房买卖协议。同日，***合公司将上述网点房交付给***，***占有使用上述网点房至今，至一审法院（2020）鲁0283执异25号执行裁定书作出前***已付清全部房款。一审法院依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，认为：***与***合公司已签订合法有效的房屋买卖合同、***已支付全部房款且已实际入住上述网点房，上述网点房未及时办理过户的原因是由于法院查封、***合公司破产重组等多种原因，非***原因造成，***的异议成立，故裁定中止了一审法院对上述网点房的查封。 一审法院认为，***合公司的代理律**建建提交了盖有***合公司印章的营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书及其执业律师事务所出具的出庭函，其具备***合公司代理人资格，予以认定。综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、鑫光正公司与***合公司签订的《外墙保温工程施工合同》第十三条以房抵工程款的约定是否有效。二、鑫光正公司能否排除对涉案房屋的强制执行。针对上述焦点问题，分析如下：关于焦点一，***合公司主***正公司与其签订的《外墙保温工程施工合同》第十三条以房抵工程款的约定属于债权人与债务人在债务履行期届满前作出的以物抵债约定，违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流押的规定，应认定无效。一审法院认为，禁止流押规定的立法目的是为了体现民法的公平、等价有偿原则，避免债务人为情势所迫，提供价值较高的抵押财产担保价值较小的债权，在物权实现时债权人额外获得抵押财产的剩余价值，损害抵押人或其他债权人的利益。本案中，鑫光正公司与***合公司签订的《外墙保温工程施工合同》第十三条明确约定了抵顶房屋的价格，虽合同签订时双方的债权债务尚未到期，但2014年7月2日经双方结算，工程造价为1594311.54元，远高于合同第十三条约定的以房抵工程款1176978.004元，该条约定是双方就以涉案房屋价值清偿工程款债务达成的合意，该以房抵工程款协议是关于工程款支付方式的约定，并无抵押担保的意思表示，不属流质契约，该条约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以认定。关于焦点二，首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。具体到本案，鑫光正公司从***合公司承包的是平度市铂金府小区16号楼的外墙外保温分项工程，根据上述法律规定，鑫光正公司仅对其施工的涉案小区16号楼的部分折价或拍卖价款享有优先受偿权，而涉案“以房抵工程款”的房屋为平度市铂金府小区9号楼2**102号，故鑫光正公司对涉案房屋不享有优先受偿权。其次，《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”具体到本案，鑫光正公司与***合公司之间的“以房抵工程款”协议主要目的是为了消灭双方之间的工程款金钱债务，鑫光正公司并非消费者购房人，因此不能参照适用前述司法解释第二十八条或第二十九条。鑫光正公司提供的一审法院（2020）鲁0283执异25号执行裁定书涉及的案外人***是消费者购房人，与本案鑫光正公司情况不同。再次，涉案房屋尚未办理权属转移登记，双方的抵债行为并未完成，鑫光正公司享有抵债房屋的登记请求权，鑫光正公司与***合公司之间的抵债行为仅能产生债法上的效力，鑫光正公司的债权仍为普通债权，不享有物权期待权。综上，鑫光正公司对涉案房屋不享有排除强制执行的民事权益，其要求排除对涉案房屋的执行，不予支持。**某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、质证权利。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零九条、第三百一十条规定，判决：驳回鑫光正公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明，涉案房屋被青岛市中级人民法院（2015）青执字第49-2号民事裁定书**，**期间是2015年12月18日起至2018年12月17日止。一审法院对裁定书案号表述有误，本院予以纠正。 二审中，***合公司对一审认定“2014年7月2日，鑫光正公司、***合公司就上述工程进行了结算，双方均在建筑工程外墙保温决算书上**确认”事实提出异议，认为***合公司并未在该决算书上**，上面盖的仅是工程部的章，双方并未最终结算。本院经审查，鑫光正公司提交的建筑工程外墙保温决算书加盖的是“青岛***合房地产开发有限公司工程部专用章”。因本案系案外人执行异议之诉案件，鑫光正公司的起诉请求是依据《执行异议和复议规定》第二十八条要求对涉案房屋停止执行，并未以享有建设工程优先权为由要求停止执行，鑫光正公司与***合公司就该工程是否于2014年7月2日进行了最终结算问题，并不影响本案最终审理结果，对该事实本院不予认定。经询问，鑫光正公司称其与***合公司履行2013年8月30日签订的《外墙保温工程施工合同》第十三条约定用涉案房屋抵顶进度款的实际抵顶交付时间是2016年3月18日。 本案二审审理期间，**某于2022年9月16日死亡。本院依法通知**某的第一顺序继承人参加诉讼。***向本院提交平度市东阁街道办事处***村村民委员会于2022年10月31日出具的证明原件及**某的死亡证明、结婚证、户口簿、身份证等复印件。平度市东阁街道办事处***村村民委员会出具的证明载明，**某的妻子***、女儿***、儿子**、父亲***、母亲***。**某的上述第一顺序继承人未向本院明确表示不参加本案诉讼，仅表示不到庭参加应诉。 本院查明的其他案件事实与一审认定一致。 本院认为，鑫光正公司上诉主张其符合《执行异议和复议规定》第二十八条的相关规定，认为对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。对此，本院认为，根据已经查明的事实及鑫光正公司的诉讼主张，在鑫光正公司按照2013年8月30日签订的《外墙保温工程施工合同》实际施工完毕后，并未与***合公司就涉案房屋签订过书面的商品房买卖合同或以房抵工程款协议，鑫光正公司亦未提交***合公司向其出具收到涉案房屋购房款的凭证，双方仅在2013年8月30日签订的《外墙保温工程施工合同》中对付款方式作出约定，该项目聚苯板粘贴完成一半，鑫光正公司同意***合公司以位置位于本项目小区9号楼2**102户（面积126.02㎡、单价4,840.2元/㎡、房款总价609,962.004元）一套抵本阶段工程款。鑫光正公司称具体履行该条约定的抵顶交付时间是2016年3月18日，即鑫光正公司主张实际占用涉案房屋的时间。涉案房屋被人民法院首次查封的时间是2013年12月20日，自2013年12月20日起至今，涉案房屋仅在2018年11月17日至2018年12月3日期间共计17天处于未被查封状态。因此，即使鑫光正公司主张与***合公司于2014年7月2日就该施工合同完成结算、结算金额高于合同约定价款应视为全部支付购房款主张成立，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]第15号）第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害”之规定，鑫光正公司主张的抵顶及占用时间系在涉案房屋被人民法院依法查封之后，故鑫光正公司的占有行为不属于合法占用，因此鑫光正公司不享有足以排除强制执行的民事权益。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。需要终结诉讼的，适用民事诉讼法第一百五十四条规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定“有下列情形之一的，终结诉讼：（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（三）离婚案件一方当事人死亡的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。”因**某在本案二审审理期间死亡，本案审理结果对**某的全体继承人都发生法律效力。 综上所述，鑫光正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9900元，由上诉人青岛鑫光正钢结构股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　***