(2014)德民初字第1070号原告某某与被告德化县林业局、第三人德化县永正建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审判决书

福建省德化县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）德民初字第1070号

原告***，男，1965年4月4日出生，汉族，德化县人，住德化县。

委托代理人张剑平、邱巧梅，福建岱仙律师事务所律师、实习律师。

被告德化县林业局，住所地德化县龙浔镇龙鹏街48号，组织机构代码：00385690-4。

法定代表人连硕卿，该局局长。

委托代理人陈小平，福建戴云律师事务所律师。

第三人德化县永正建筑工程有限公司，住所地德化县龙浔镇浔东路26号，组织机构代码：74382067-5。

法定代表人蒋淑梅，该公司总经理。

委托代理人苏丽盘，该公司会计。

原告***与被告德化县林业局、第三人德化县永正建筑工程有限公司（以下简称“永正公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月12日立案受理后，依法由审判员林文敬适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人张剑平、被告委托代理人陈小平、第三人委托代理人苏丽盘均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2011年3月7日，原告与第三人永正公司签订一份《建设工程内部经济责任制合同书》，约定第三人将其向被告德化县林业局承包的德化县林业苗圃综合楼工程承包给原告施工。同年3月9日，被告与第三人签订了正式的《德化县林业苗圃综合楼施工合同书》，约定将该综合楼建设工程以总价657498元包工包料方式承包给第三人施工。在原告施工过程中，同年10月25日，原告与被告签订了一份《德化县林业苗圃综合楼附属工程施工合同》，约定被告将综合楼附属挡土墙工程一并承包给原告施工。原告按合同要求完成了上述工程的施工并经验收合格交付给被告使用。被告和德化县唐寨山森林公园管理处承包给原告施工的三份合同的总工程款为：主体工程款657498元＋挡土墙工程款203320.74元＋护栏网、仿古门工程款417444.4元＋挖土13680元＋调补差价48976元=1340986元，已支付工程款为：1189727元＋13680元＋31151元=1234558元，抵扣后尚欠工程款106428元。为此，要求被告支付尚欠的工程款76248元及利息（逢2013年6月19日起至付款日止按国家银行同期贷款利率计算）并承担诉讼费用。

被告德化县林业局辩称，原告***所诉缺乏事实和法律依据，应予以驳回。理由：1、原告要求支付综合楼主体地坪拓宽挖土费用13680元没有任何依据，不应支付；2、本案工程属财政投资项目，依据德政（2011）218号文件规定，工程竣工结算应送财政部门评审。2013年11月26日，经德化县财政评审，本案挡土墙附属工程送审造价203320.74元，审后核减13163元，审后造价190157.74元；3、原告要求支付水泥、人工等调补差价48976元缺乏依据，且该调补差价已由财政部门核减，黄双茂作为被告委派驻工地代表，其在工程洽商记录签字属超越权限，应认定无效；4、根据与第三人签订的合同规定，原告承包的主体工程逾期竣工，应承担逾期违约金66天×500元／天=33000元。根据原告与被告签订的挡土墙附属工程约定，原告应承担逾期违约金23天×100元／天=2300元；5、被告已支付工程款847113.6元，扣除原告应得工程款657498元＋190157.74元=847655.74元-违约金（33000元＋2300元）=812355.74元，被告已多支付工程款34757.86元。

第三人永正公司辩称，对原告的主张没有意见。

经审理查明：2011年3月7日，原告***与第三人永正公司签订一份《建设工程内部经济责任制合同书》，合同约定：原告承包第三人向被告德化县林业局承包的“德化县林业苗圃综合楼工程”的施工，工程造价657498元，开工日期为2011年3月9日，工期200日历天，原告按工程结算总造价净收取管理费1.2%…等。同月9日，第三人与被告德化县林业局签订一份《德化县林业苗圃综合楼工程施工合同书》，合同约定：第三人承包德化县林业苗圃综合楼工程建设，工程总价为657498元；若因设计及甲方建设需要等原因引起的工程量增减，按实际发生的工程量，参照预算价结合社会行情进行决算；施工工期为日历工期200天，合同签订后起算竣工验收止，雨天顺延，无正当理由拖延工期的，每天罚款500元；被告委派黄双茂、沙建德为驻工地代表，第三人委派原告为代表；…等等。

2011年10月25日，原告***以“德化县永正建筑工程公司***”名义与被告签订一份《德化县林业苗圃综合楼附属工程施工合同》，约定由原告承包被告综合楼附属挡土墙工程的施工。合同签订后，原告即组织工人对林业苗圃综合楼工程及附属挡土墙工程进行工程施工。同年12月5日，林业苗圃综合楼工程经验收合格；同年12月13日，综合楼附属挡土墙工程经被告验收并决算，确认工程总造价为203320.74元，实付193154.70元，预留保修金10166.04元。2012年6月12日，林业苗圃综合楼工程存在部分质量问题，同月18日经修复合格。2012年9月25日，经被告代表黄双茂、监理单位福建众亿工程项目管理有限公司、第三人永建筑工程有限公司洽商，同意给予原告水泥调补差价18976元、人工补差价30000元，共计48976元。

综上，总工程款为综合楼主体工程款657498元＋挡土墙工程款203320.74元＋挖土13680元＋调补差价48976元=923474.74元，扣除已支付工程款847113.6元，被告尚欠工程款76361.14元未支付。对此，被告和第三人均无异议，但被告坚持应依德化县财政评审部门的审核结果为准，调补差价48976元依据不足，不予认可。

2013年11月26日，德化县财政投资评审中心根据德化县人民政府德政（2011）218号文件规定，对德化县林业局送审的德化县林业苗圃综合楼工程作出结算评审报告，认定本案工程审后造价为1125163元。

另查明，原告***不具备建筑施工资质，第三人永正公司具备建筑施工企业资质。

上述事实，有原告提供的《建设工程内部经济责任制合同书》1份、《德化县林业苗圃综合楼工程施工合同书》1份、《德化县林业苗圃综合楼附属工程施工合同》1份、附属挡土墙工程验收决算单1份、竣工验收备案表1份、竣工验收报告1份、监理工程师通知单2份、工程洽商记录单1份，被告提供的德政（2011）218号文件1份、结算评审报告1份、组织机构代码证，询问笔录，本院向被告的会议记录1份，原、被告及第三人在庭审中的陈述为据。

本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项明确规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定施工合同无效”。本案中，原告***不具备建筑施工资质，其与第三人签订的《建设工程内部经济责任制合同书》、原、被告签订的《德化县林业苗圃综合楼附属工程施工合同》违反了法律强制性规定，应当认定合同无效。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”另外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告作为实际施工人，完成了相关工程的建设与施工，工程并经验收合格。被告作为发包人应在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任；合同无效，原告要求被告支付自2013年6月19日起至付款日止按国家银行同期贷款利率计算的利息请求，依据不足，不予支持。合同未约定工程价款以财政评审中心的审核结论作为结算依据，故被告要求本案工程造价应按德化县财政投资评审中心的审核结论为准的辩解缺乏事实和法律依据，不予采纳；被告仅凭合同约定的工程施工期限要求原告承担逾期违约金33000元的辩解，证据不足，不予采纳；水泥补差价18976元、人工补差价30000元系被告、第三人及监理单位共同洽商的结果，黄双茂作为被告派驻工地代表，其签名确认的行为系履行职务行为，故该笔调补差价计48976元被告应予以支付。综上，原告要求被告支付尚欠工程款76361.14元，符合法律规定，被告应予以支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告德化县林业局应在本判决生效后十日内给付原告***工程款76361.14元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1711元，减半收取856元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。

审判员　　林文敬

二〇一四年七月十五日

书记员　　郑荣平

附：

本案主要法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

2、《中华人民共和国建筑法》

第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

3、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的

中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计

算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。