某某、嘉禾大地园艺有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙04民终2241号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月26日出生，汉族，住海盐县。

委托诉讼代理人：何小李，浙江海兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：嘉禾大地园艺有限公司。住所地：海盐县于城镇鸳鸯村老盐湖线***号（于城中学西50米）。

法定代表人：冯小燕。

委托诉讼代理人：吴艳群，浙江海威特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈雪军，浙江海威特律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人嘉禾大地园艺有限公司（以下简称大地园艺）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，并改判支持***的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由大地园艺承担。事实和理由：1、一审对***受伤事实认定不清，未对***如何受伤，在何时何地受伤这一基本事实作出认定。2、一审对证人赵某证言所证实的事实认定错误。证人赵某明确证实其是受大地园艺工作人员小张（张贾）指示，叫一辆挖掘机挖沟平某土地，用来种树。因***的挖掘机刚好停在路边，就叫***作业。赵某在回答一审法官询问时称到底是谁叫的不清楚，是指小张受谁指示不清楚，而非是指谁叫***作业不清楚。一审认为赵某的*述前后不一致有失偏颇。3、大地园艺对本案基本事实百般抵赖，由最初的不承认证人是公司人员，也不承认涉案工程由其承包，直至***第二次庭审提交银行记录及《工程施工合同》依然不认账。4、***在大地园艺《工程施工合同》范围内作业，大地园艺否认其指示***进行作业，在其不能举证证明已经将涉案工程承包给他人的情况下，根据日常经验，能够推定***是受大地园艺指示进行作业的。5、***与大地园艺以前的工程业务结算和本案无关。大地园艺此次是临时要求***作业，理应在作业完成后及时清结劳务费。由于发生事故，大地园艺迟迟未对该劳务作业进行结算。退一步讲，即使***以前和大地园艺没有任何劳务作业关系，也不影响此次劳务作业的认定。综上，一审对本案基本事实认定不清，对证人证言断章取义，理应予以纠正。

被上诉人大地园艺辩称，其并未指派***到工地上去干活，双方之间并不存在雇佣关系。大地园艺对***的受伤情况并不清楚，***没有证据证明其是因执行大地园艺工作人员的指示而受伤，故***要求大地园艺赔偿其受伤损失缺乏事实和法律依据。另外，按照***的*述，其是自备挖掘机为他人工作，以承揽方式结算工程款，故其与他人之间不可能产生雇佣关系。

***向一审法院起诉请求：1、大地园艺赔偿***各项损失357040.85元[具体的损失情况为：医疗费29942.45元、住院伙食补助费30元/天×42天=1260元、营养费40元/天×60天=2400元、残疾赔偿金47237元/年×20年×20％＝188948元、被扶养人生活费30068元/年×（17＋11）年×20％/2＝84190.4元、误工费200元/天×150天=30000元、护理费120元/天×60天=7200元、精神抚慰金10000元、鉴定费2100元、交通费1000元]；2、大地园艺承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年4月，大地园艺作为施工单位与海盐县于城镇人民政府作为建设单位签订《工程施工合同》一份，约定：海盐县于城镇人民政府（发包人）为实施于城支线（杭浦高速西至海盐大道）绿化工程（项目名称），已接受大地园艺（承包人）对该项目施工的投标；本建设项目内容主要为对于城支线（杭浦高速西至海盐大道）K0+000至K2+779路段绿化工程，结合近期实际和长远规划，主要对道路（16米）之外的6米预留用地以种植草坪为主，适当点缀乔木，同时对黄桥至于城支线入口的路段两侧和海盐大道交叉口（海盐县宏亮农场旁边）局部地块进行绿化，绿化总面积约75000平方米；承包人应按照监理人指示开工，工期为4个月，缺陷责任期（养护管理期）24个月。合同还约定了其他事项。

审理过程中，***述称：***主要是个人开挖掘机的，哪里有活哪里干，谁有工程作业给谁干，诸如以前跟金勇峰干工程作业，自己计算劳务工程作业结算清单，交由金勇峰统一结算后取得报酬；按照***自己的工程作业结算习惯，存在劳务作业工时计算是由现场管理人员计时确认，实行不定期结算，有时完工后即清结，有时按月结，有时要到年底汇总结；事发当天（2015年8月2日）是熊晓明叫***去路边干活的，这个钱是由熊晓明付的，因一辆拖拉机坏掉了，一辆拖拉机装泥比较慢，***在路边休息，证人赵某叫***去把一块地整整平，挖条沟，这个钱要由大地园艺付的，***挖完沟出来，上面的楼板断了，***就掉下去了，因为***挖沟时楼板震到了所以侧翻了，旁边有户人家看到了，就喊出事了出事了，大地园艺人员及熊晓明就过来了，叫了救护车到海盐。

***于2015年8月2日至2015年9月13日入住浙江省荣军医院（嘉兴市第三医院），出入院诊断左足压伤，左足多发骨折伴趾间关节脱位，左足软组织挫裂伤。2015年9月20日、2016年12月26日，***到海盐县人民医院分别换药、拍片。2015年9月16日、2016年12月26日，***到浙江省荣军医院分别换药、拍片。***上述就医共花去医疗费29942.45元。

2017年3月21日，***委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所对其受伤的因果关系及伤残程度进行鉴定。2017年3月30日，该所出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人***左足多发骨折伴趾间关节脱位，左足软组织挫裂伤与本次外伤存在直接因果关系，遗留双足十趾缺失25%以上的后遗症，评定为人体损伤九级伤残；误工期限建议五个月（包括住院时间）、护理期限建议二个月（包括住院时间）、营养期限建议二个月。***为此支出鉴定费2100元。

另查明：***共育有二个子女，分别为女儿金妤微，出生于2009年5月1日，儿子金宇睿，出生于2016年2月16日。

一审法院审理认为，本案双方争议的焦点为***与大地园艺之间是否存在雇佣关系，也就是大地园艺是否需要对***诉称的各项损失承担相应的民事责任。***认为其是在为大地园艺提供的劳务作业过程中因挖掘机侧翻导致受伤，并提供了证人赵某证人证言、于城支线绿化工程人员通讯录、工程施工合同。大地园艺否认双方之间存在劳务作业关系。对此，一审认为，第一，***提供的于城支线绿化工程人员通讯录，仅显示出大地园艺承接工程中有证人赵某曾经参与过绿化工程建设组成人员之一，且证人赵某在庭审中*述其负责路面清理及平某；第二，证人赵某对挖掘机的施工指示前后*述不一，无法认定涉案挖掘机是大地园艺指示作业的，且无其他证据佐证；第三、据证人赵某*述大地园艺工程作业的挖掘机都是由老板叫来的，且大地园艺否认双方之间存在劳务作业指示约定；第四、***在庭审中*述事发当天是熊晓明叫其去路边干活的，因一辆拖拉机坏掉了，一辆拖拉机装泥比较慢，其在路边休息；第五、***在庭审中*述其是个人开挖掘机，哪里有活哪里干，谁有工程作业给谁干，诸如以前跟金勇峰干工程作业，自己计算劳务工程作业结算清单，交由金勇峰统一结算后取得报酬，与大地园艺工程作业单位不发生直接劳务作业结算关系，在于城支线是给熊晓明做工程作业过程中，***辩称是张贾让证人赵某叫***去挖沟造渠，但赵某在庭审中*述前后不一，说自己管理道路清理，具体谁让***挖沟的说不清楚；第六，***在庭审中*述按照工程作业结算习惯，劳务作业工时要由现场管理人员计时确认，实行不定期结算，有时完工后即清结，有时按月结，有时要到年底汇总结，但***不能出示其与大地园艺的劳务工程作业工时的结算证据；第七，***在庭审中曾经辩称能够提供大地园艺与其工程结算报酬的银行结算交易记录，但至今未提供相关银行结算交易记录予以证明；第八，***提供的工程施工合同，仅表示是大地园艺与海盐县于城镇人民政府签订了作业协议，不能证明***发生的事故是与大地园艺工程作业有指示约定关系。综上，根据***提供的现有证据无法认定***与大地园艺之间存在雇佣关系，***要求大地园艺承担劳务作业损害赔偿不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决:驳回***的诉讼请求。本案受理费3328元，财产保全费2370元，合计5698元，由***负担。

二审中，***提供了下列书面证据:

证据1、***与沈金良的通话录音一份，用于证明大地园艺知道***发生事故的情况并指派沈金良到现场处理本案事故；

证据2、海盐县120急救站出车记录单，用于证明在***受伤后报了120急救，***是在涉案工地上受伤；

证据3、张贾的基本养老保险参保证明，用于证明事故发生时，张贾是在大地园艺工作；

证据4、现场照片两张，用于证明事发地的废弃沼气池处现在已经设置了警示标志；

大地园艺质证称：

证据1、通话录音中的沈金良事发当天并不在现场，事发地的工程亦不属于其工作范围。该录音反映出沈金良对事情经过及申报保险的事情不清楚，不能证明***受大地园艺雇佣，在从事雇佣活动中受伤。

证据2、出车记录单上137××××7181并非大地园艺员工的电话号码，该证据与本案没有关联性。

证据3、张贾的基本养老保险参保证明与本案无关。

证据4、对照片所显示的地方为***受伤的地方无异议，但该区域已超出了大地园艺的施工范围。沼气池设有警告标志，***自己未尽注意义务，自身具有重大过错。

***另申请证人刘某、王某作证。其中，证人刘某*述：1、他是熊晓民手下给于城支线绿化工程开拖拉机驳泥的。事发那天，本来有两辆拖拉机干活的，一辆坏了，只剩他一辆。2、他没看到***开挖掘机进场，也没看到他怎么翻倒的，只是听到响声，回过头去就发现挖掘机翻倒了。3、挖掘机翻倒的地方不需要他驳泥，这个地方是不是属于于城支线绿化工程范围他不清楚，只知道工地上插了几个大地园艺的红旗。***挖的这块地方大地园艺的旗是插在那里的。4、赵某他认识，是这个工地上干活的，事发当天他在现场说要挖个沟。

证人王某*述：1、他是跟***学开挖机的。那天他和***是在现场平地。下午大约4点半准备下班把车停在路边的时候，有个老头过来叫他们挖几条沟，当时没讲报酬。老头叫什么名字他不知道。2、***干活的时候，他在距离十来米的地方看他挖。等活差不多干完，挖机就往后退，因为后面看不出来有个化粪池，挖机退的时候化粪池的水泥盖板掉了，挖机就陷下去了。

***对上述证人证言质证认为，证人刘某的证言证明***事发前是在于城支线工地施工，该场地系大地园艺旗帜标明的范围内;证人王某的证言证明是赵某叫***到工地边上挖沟的，沼气池盖板上铺有稻草，因无法看清而导致事故的发生。

大地园艺质证认为，证人刘某的证言中，他称他在事发现场干活，但未看到叫***干活的人，也不清楚***挖沟的地方是否属于大地园艺施工范围。因此他的证人证言并不能证明***是在受大地园艺工作人员指示工作时受伤；证人王某是***的徒弟，他的证言自相矛盾。且王某也称叫***干活的老头子是谁他不知道，所以对王某证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院对上述书面证据和证人证言认证意见为：

证据1、通话录音是***与案外人的通话录音，录音中没有反映他与大地园艺间关系的内容。

证据2、海盐县120急救站出车记录单真实，但该记录单只能说明***在2015年8月2日17时左右在于城新的检测站附近受伤，由号码为137××××7181的手机呼叫急救，不能证明***受伤原因。

证据3、一审***曾申请张贾出庭作证，但后又撤回了申请，故张贾的身份与本案无关。

证据4、两张照片所显示的地点是***挖机翻落的地点。但是否属于大地园艺施工范围，因涉及本案争议，将于判决理由部分阐述。

两位证人证言与一审出庭作证的赵某的证言能基本吻合，可以还原本案事发的经过。具体将于判决理由部分阐述。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

二审另认定，***因本案事故造成的物质性损失有：医疗费29942.45元、住院伙食补助费630元（15元/天×42天）、营养费900元（15元/天×60天）、残疾赔偿金188948元（47237元/年×20年×20％）、被扶养人生活费84190.4元(30068元/年×[17年＋11年]×20％/2)、误工费18450元（123元/天×150天）、护理费7200元（120元/天×60天）及鉴定费2100元，合计332360.85元。

本院认为，首先，有关***与大地园艺之间法律关系的认定。从***自己的*述及证人赵某、刘某、王某的证言来看，***是被临时叫去从事挖沟工作的，虽然没有讲好价钱，但***自述对方是要给钱的，因此双方不构成帮工关系。至于该对方是否系大地园艺，本院持肯定意见，因为证人赵某作为大地园艺在现场工作的人员承认系其叫***过去挖沟的，而证人刘某、王某也*述***的确是被人叫到现场挖沟的，三方证言能相互印证，可以作为认定事实的证据。***以自己的挖机从事有报酬的挖沟工作，符合承揽法律关系的特征。***主张其与大地园艺构成雇佣关系（劳务关系），本院不予认可。大地园艺以事发现场的沼气池已超出其施工范围为由否认***是在为其从事挖沟工作，本院亦不予支持。虽然从大地园艺提供的施工范围图看，该沼气池的确不在施工划线范围内，但***是在施工完毕退出工地的时候掉落的，属于收工阶段遭受损伤，故仍应按承揽人在完成工作中遭受损害对待之。其次，有关本案事故责任的认定。从本案事故发生原因来看，本案事故的发生应属意外，双方均无过错。在这种情况下，根据我国《侵权责任法》第二十四条规定，可以根据实际情况，由双方分担损失。考虑***损伤较为严重，损失亦较大，大地园艺应对***作出适当补偿，具体补偿金额，本院酌定为10万元。

综上，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销海盐县人民法院（2017）浙0424民初2468号民事判决；

二、嘉禾大地园艺有限公司于本判决生效之日起十五日内补偿***100000元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费3328元，财产保全费2370元，合计5698元，由***负担4000元，嘉禾大地园艺有限公司负担1698元；二审案件受理费2185元，由***负担1500元，嘉禾大地园艺有限公司负担685元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　坤

审判员　徐连忠

审判员　刘　春

二〇一八年四月二十四日

书记员　苏　轶