上诉人榆林胜利集团建筑工程有限公司、某某因与被上诉人榆林市铭宇防腐保温工程有限公司原审被告某某、陕西银河榆林发电有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕08民终1042号

上诉人（原审被告）：榆林胜利集团建筑工程有限公司，住所地,陕西省榆林市榆阳区。

法定代表人：***，系该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年8月18日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住榆阳区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：***，陕西富能律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：榆林市铭宇防腐保温工程有限公司，住所地,陕西省榆林市榆阳区。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，陕西正北律师事务所律师。

原审被告：***，男，1981年8月19日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住榆阳区。

原审被告：陕西银河榆林发电有限公司，住所地,陕西省榆林市榆阳区。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，系该公司员工。

上诉人榆林胜利集团建筑工程有限公司（以下简称胜利公司）、***因与被上诉人榆林市铭宇防腐保温工程有限公司（以下简称铭宇公司）、原审被告***、陕西银河榆林发电有限公司（以下简称银河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初5052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

榆林胜利集团建筑工程有限公司、***上诉请求：撤销陕西省榆阳区人民法院作出的（2017）陕0802民初5052号民事判决，将本案依法发回重审或改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、铭宇公司的实际工程量应当以其与***及其认可的人员共同签署确认的“出库单”载明的工程量进行计算，其中52根630管道双方并没有共同确认，因此应当扣除这52根管道的工程量；另，供热管道在焊接时，连接管道需要预留20㎝的焊接口，该部分的保温需另行向铭宇公司支付接口费，所以在计算工程量时应当将接口部分全部扣除。2、胜利公司与徐ＸＸ未与铭宇公司签订过书面的《防腐保温合同书》，也未授权徐林飞与铭宇公司签订过《防腐保温合同书》，更未就工程单价作出过书面约定，一审以单价3350元／m?作为铭宇公司结算工程款是错误的，这个单价远远高于胜利公司与银河公司约定的合同单价，不符合交易习惯，不是上诉人的真实意思表示。3、一审判决铭宇公司向银河公司提供2711887.76元的税务专用发票，超出了铭宇公司的诉讼请求，亦违反了税收行政法规、规章的规定，侵害了胜利公司取得铭宇公司增值税专用发票的权利，以致无法抵扣税款。

榆林市铭宇防腐保温工程有限公司辩称，1、工程是从2015年开始的，52根630保温管是2015年做的，在2016年的竣工图上可以看出。预留的20㎝的焊接口在工程中已经计算，但在约定保温补口确认单时，提到20㎝的工程量，保温补口的报价是一个口280元，最后约定，总工程量不再扣除20㎝工程量，将保温补口的价格定为一个口210元。关于工程量，一审时**飞明确表示不再鉴定，可见他们是认可工程量的。2、***、***俩是兄弟挂靠在胜利公司，***一直参与工程，上诉人说没有和铭宇公司签订合同不是事实，铭宇公司进行施工，***还付过款。合同中约定的单价比市场价格低。3、合同签订的是3％的普通发票，是双方确认的。

陕西银河榆林发电有限公司辩称，银河公司与胜利公司有合同，对于胜利公司与***、***、铭宇公司的事并不知情。

榆林市铭宇防腐保温工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令四被告支付原告工程款1132402元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：铭宇公司经榆林市工商行政管理局注册成立的有限公司，经营范围为防腐保温工程等。2016年6月21日，铭宇公司（承包方、乙方）与***（发包方、甲方）签订了*****预制直埋保温管防腐保温合同书，约定：工程名称为城市集中供热管网防腐保温工程，工程地点榆林市榆阳区，工程内容管道防腐保温。合同价款2059472.80元，单价3350立方米。付款方式合同签订后发包人在确认开工前支付合同的30%预付款。每月25日前，承包人提出当月实际完成工程量，由发包人确认其工程量，承包人提供普通发票后由发包人支付当月完成量造价的80%。所有管道的补口全部完成后，发包人累计支付至完成工程量的95%，剩余5%留作质量保证金，一年后无质量问题，支付剩余5%***等事项。2016年8月28日，胜利公司对中心商务区用户及小区换热站支线供热管网建安工程（N1标段）进行投标。2016年9月1日，胜利公司对中心商务区用户及小区换热站支线供热管网建安工程（N1标段）进行中标。同日，胜利公司（甲方）与***（乙方）签订了胜利公司与挂靠使用公司资质投标人的管理合同，约定：公司同意将2016年9月1日中标的中心商务区用户及小区换热站支线供热管网建安工程（N1标段）以项目经理承包责任制的形式，承包乙方。乙方挂靠使用甲方资质等事项。2016年9月2日，银河公司（发包人）与胜利公司（承包人）签订了施工合同，约定：工程名称中心商务区用户及小区换热站支线供热管网建安工程（N1标段），工程地点文化南路，资金来源自筹，工程内容土建工程、安装工程，合同工期2016年9月10日至2016年10月31日。签约合同价款15064081.20元，承包人项目经理***等事项。2016年9月14日，胜利公司（甲方）与被告***（乙方）签订了挂靠协议，约定：乙方中标中心商务区用户及小区换热站支线供热管网建安工程（N1标段），中标价15064081.20元。管理费0.5%，扣账务税款5%，财务管理费每月4000元等事项。铭宇公司施工的工程款为2711887.76元，胜利公司、徐ＸＸ已支付150万元，按普通税票3%扣除税款即81356.63元（2711887.76元×3%=81356.63元），剩余工程款1130531.13元，故铭宇公司向一审法院提起诉讼并提出上述诉讼请求。

一审法院认为，铭宇公司（承包方、乙方）与***（发包方、甲方）签订的*****预制直埋保温管防腐保温合同书、胜利公司（甲方）与***（乙方）签订的胜利公司与挂靠使用公司资质投标人的管理合同、银河公司（发包人）与胜利公司（承包人）签订的施工合同系各方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法均确认为有效合同，胜利公司、***、***不能按合同约定履行义务已构成违约，应当承担继续履行合同的违约责任。***、***、胜利公司辩称铭宇公司完成工程量为150万元（总工程量的90%），铭宇公司支付了工程款150万元。总造价为2072701.79元。铭宇公司应承担管理费2%、材料下浮7%，现工程未竣工验收结算，请求法院驳回铭宇公司的诉讼请求。经查，铭宇公司提供的发包人即银河公司的竣工图载明了铭宇公司施工的工程量，***虽有异议但不申请鉴定；铭宇公司支付管理费2%、材料下浮7%，铭宇公司不认可且胜利公司、***、***不能提供证据证明该主张；现工程未竣工验收，该工程已交付发包人即银河公司使用，故胜利公司、***、***的抗辩理由均没有必要的事实依据，一审法院均不予支持。银河公司辩称自己是发包人，目前进行工程结算审计阶段，银河公司已支付工程款80%，其余20%的工程款未支付，待结算审计完毕后支付，经查，签约合同价款15064081.20元，银河公司20%未支付即3012816.24元（签约合同价款15064081.20元×20%=3012816.24元）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定。铭宇公司作为实际施工人提起诉讼，银河公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，银河公司确认20%的工程款未付，铭宇公司诉请银河公司支付铭宇公司工程款1130531.13元的诉讼请求有必要的事实依据，本院予以支持，同时铭宇公司向银河公司提供税务专用发票；铭宇公司的其他诉讼请求没有必要的法律依据，一审法院不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：1、一审判决生效后十日内，由陕西银河榆林发电有限公司支付榆林市铭宇防腐保温工程有限公司工程款1130531.13元。2、由榆林市铭宇防腐保温工程有限公司向陕西银河榆林发电有限公司提供工程款2711887.76元的税务专用发票。3、驳回榆林市铭宇防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14430元，由榆林胜利集团建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

胜利公司、***向法庭提交2016年6月21日出库单一支，证明铭宇公司在未经双方认可的情况下，自己在出库单增加了52根630管道，这个不应该计算在工程总量里面。

铭宇公司对该证据质证如下：那52根管道是2015年修广场比较急，修路时预埋的管道，是***让预埋的，当时没有履行手续。后来写在2016年6月21日的出库单上，***说让***在出库单上签字。

本院对该证据的真实性予以采信。

二审查明，胜利公司和铭宇公司在二审审理期间对总工程量、总工程款进行核算，双方一致核算总工程款266万元，胜利公司已向铭宇公司支付150万元。

二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案上诉争议焦点是:1、案涉工程的总工程价款；2、关于税务专用发票的问题。本院审查的重点是银河公司与胜利公司签订的施工合同、胜利公司与徐ＸＸ签订的胜利公司与挂靠使用公司资质投标人的管理合同、铭宇公司与***签订的*****预制直埋保温管防腐保温合同的效力。

关于银河公司与胜利公司签订的施工合同，该合同当事人双方的意思表示真实，合同主体合法、内容不违反法律规定、行政法规的效力性强制性规定，依法认定为有效合同。胜利公司与***签订的胜利公司与挂靠使用公司资质投标人的管理合同，本案中，***没有施工资质，挂靠于具有建筑施工资质的胜利公司，并经双方协商签订的管理合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该管理合同应属无效，故铭宇公司与***签订的*****预制直埋保温管防腐保温合同也应属无效。

关于案涉工程的总工程价款。虽然铭宇公司与***签订的合同无效，但作为实际施工人铭宇公司已完成工程并交付使用，故铭宇公司请求参照合同约定工程价款的，应予支持。二审期间胜利公司和铭宇公司对总工程款进行核算，双方一致核算总工程款266万元，胜利公司已向铭宇公司支付150万元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，铭宇公司作为实际施工人向徐ＸＸ、***、胜利公司和银河公司主张权利，银河公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中银河公司确认20%的工程款即3012816.24元未付。但因铭宇公司在一审中的诉讼请求是判令四被告支付原告工程款1130531.13元，一审判决由银河公司向铭宇公司支付工程款1130531.13元，铭宇公司及银河公司均未上诉，故应维持一审判决第一项。

关于税务专用发票的问题。铭宇公司在一审中未就税务专用发票提出诉讼请求，一审法院却判决铭宇公司向银河公司提供工程款2711887.76元的税务专用发票，属于超出诉讼请求判决，应予纠正。

综上所述。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初5052号民事判决第一、三项；

二、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初5052号民事判决第二项。

二审案件受理费9970元，由榆林胜利集团建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长闫虹

审判员***

审判员***

二〇一八年五月八日

书记员***