***与宁夏双龙电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民事判决书

（2019）宁03民终994号

上诉人（原审被告）：***，男，1960年6月28日出生，汉族，居民，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

委托诉讼代理人：苏艳芳、刘雪娥，系宁夏诚托律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：宁夏双龙电力工程有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市原州区。

法定代表人：刘应龙，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：柳新燕，系北京市德鸿（银川）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人宁夏双龙电力工程有限公司（以下简称双龙电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2019）宁0323民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人苏艳芳、刘雪娥，被上诉人双龙电力公司的委托诉讼代理人柳新燕，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法撤销原判改判本案驳回原审原告的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：2015年，上诉人与被上诉人之间签订了《工程承包合同》，合同约定的施工内容为盐池硝池子（50WM)风电项目送出线路，也就是说上诉人与被上诉人签定《工程承包合同》的主要施工内容为风电项目送出线路架设安装，即上诉人的全部工作内容为风电项目送出线路架设安装，上诉人只负责轻工安装，材料均由被上诉人提供，安装地点及线路走向均由被上诉人按照甲方的设计图纸要求被上诉人在设计图纸地点进行安装。安装输电线路需要在地面适当的位置建造输电塔或输电杆，必然要占用当地村民的部分耕地，再加上输电线路的材料等需要运送至塔基地点才能进行建造安装，运送材料的同时同样需要占用村民的部分耕地，因此就涉及到输电线路塔基的青苗补偿问题，这部分费用当然应当由被上诉人负担。本案中涉及的40180元实际上是给当地村民给的青苗补偿费及修建运送材料的人工工资，这部分费用不包含在上诉人与被上诉人之间签定的《工程承包合同》价款之内。因该标段工程实际由上诉人施工具体负责，因此被上诉人公司法定代表人刘应龙与上诉人口头约定让上诉人与当地村民协商青苗补偿费及修建运送材料道路的人工工资，公司负责付款，实际履行过程中亦是如此。因此该笔费用应当由被上诉人承担。

双龙电力公司辩称，一审事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉维持原判。理由：一、本案经过了四次庭审，上诉人一直承认自己出具涉案的借条是真实的，而借条是借款人向出借人出具的借款的书面凭证，他证明双方建立一种借款合同关系，且上诉人出具借条时应当理解并能够遇见借条内容的含义及法律后果，现在主张自己未使用借款而抗辩只是为了达到拖延诉讼的目的。二、从被上诉人提交的第一组证据中的《承诺书》中载明：原告将剩余工程款付于***，不扣质保金。春节后***必须干完余留的保护帽基面等所有验收时提出的问题，直至验收合格，并由***自行承担所有费用，否则造成的所有损失，***愿承担相关法律责任的事实，而被上诉人己将工程款全部付清，但上诉人已经完工的工程基础保护帽是不合格的，却没有履行承诺进行维修，是违背诚信原则的。被上诉人只因维修保护帽没有充足的证据得不到支持只能自认倒霉。我们认为本案上诉人的上诉系恶意诉讼，只是为了达到拖延支付拖欠被上诉人欠款的目的，应依法承担相应法律责任。

双龙电力公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还工程款71180元，利息8820元，合计80000元；2.案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年，原、被告签订《工程承包合同》，合同约定：原告将盐池县硝池子（50WM）风电项目送出线路发包给被告施工，双方对工程质量、安全要求、双方责任、施工组织设计和进度款支付、违约责任等权利义务进行了约定。2015年12月8日，双方进行了结算，形成《2015年12月8日在办公室和***结盐池硝池子110KV工程账》一份，明确工程款共计566921元，再无任何费用，原告法定代表人刘应龙及被告***均签字确认。2016年1月27日，被告***出具《承诺书》，承诺：“…5、因***资金紧张，加之临近春节，宁夏双龙将剩余所有工程款付于***，不扣质保金。春节后***必须干完余留的保护帽基面等所有验收时提出的问题，直至验收合格，并由***自行承担所有费用，否则造成的所有损失，***愿承担相关法律责任。”2016年1月28日，被告***出具《***对账说明》，明确原告应付被告***556921元，已经实际全部支付。2016年11月5日，被告***向原告法定代表人刘应龙出具一张借条，通过手机发送给刘应龙，借条载明“借到刘应龙在高沙窝110KV线路工程款付当地人员工资及修路机械费用共计40180元。该款请付给韩玉。我春节回来再算”，同日，刘应龙将40180元实际转账付给韩玉。2018年5月，上述工程由发包方国华（宁夏）新能源有限公司苏步井风电场进行了初验。一审法院认为，本案的争议焦点为两个问题：一、原告主张代替被告***付给韩玉修路费40180元能否成立。原告出具借条打印件一张，证明40180元修路费应当由被告支付，因被告在外地加之被告没有钱，故而向原告借款，该款应当由被告返还给原告。被告***对其在2016年11月5日出具给刘应龙的借条的真实性没有异议，但其主张该款本身应当由原告支付。被告为完全民事行为能力人，借条系其出具后通过手机发送给刘应龙，其在出具时应当理解并能够预见借条内容的含义及法律后果，现又抗辩该款项不应当由其支付，其对为什么出具借条的原因陈述不清，且对自己的抗辩主张没有提出相应证据证实，应当自行承担举证不能的不利法律后果，故原告举证能够证明40180元系代替被告***付给韩玉，因此被告***应当予以返还。二、关于原告主张的返工费用31000元能否成立。庭审中，原告对返工位置、返工范围均陈述不清，无法明确是被告***所完成的工程所出现的质量问题，且原告提交的返工方面的证据，系单方证据，无法核实，被告***不予认可，原告再无其他证据印证自己的主张，原告亦未提交证据证明曾多次要求被告返工，故原告应当自行承担举证不能的不利法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十五日内一次性返还原告宁夏双龙电力工程有限公司垫付款40180元；二、驳回宁夏双龙电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，原告宁夏双龙电力工程有限公司负担896元，被告***负担904元。

本院二审期间，被上诉人双龙电力公司未提交证据。上诉人***为证明其主张成立提交证据工资支付明细一份并申请证人韩玉出庭作证。双龙电力公司质证对证据及证人证言的真实性及证明目的均不认可。本院对证据证明目的结合本案事实进行综合认定。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利法律后果。2016年1月27日，***给双龙电力公司出具的承诺书中称：“2015年12月8日与双龙结算，所有工程已结算完成，无其他任何费用”，之后在2016年11月5日，***给双龙电力公司法定代表人刘应龙出具一张借条并通过手机发送给刘应龙，该借条最上面一行内容为：“该款请付给韩玉借款我春节回来在算”，该借条正文载明内容为：“借到刘应龙在高沙窝110KV线路工程款，付当地人员工资及修路机械费用共计40180元借款人***2016.11.5”，刘应龙亦于同日将40180元实际转账付给韩玉，***对此事实无异议。***现上诉主张该40180元应当由双龙电力公司支付，该上诉理由与其本人书写的借条内容不相符，且***亦未提交春节后对借款40180元再进行算账的证据。而***在二审庭审中提交付款明细并申请证人韩玉出庭作证，证人韩玉当庭陈述40180元支付的原因是：“当时伤了土地的村民还有给***干挖机、干铲车、拖拉机、拉土垫路干活的人，因为没有拿到***给的工钱和伤土地的赔偿钱，所有就把***的工程给挡住了…”，故***给证人韩玉打电话支付各村民共计40180元款项。韩玉证人证言内容不能证实本案争议的40180元应当由双龙电力公司承担。***在本案诉讼期间未能提交充足的证据证实其上诉理由成立，应当承担举证不能的不利法律后果。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长   韩　芬

审判员   艾进春

审判员   何　芹

 

二〇一九年十二月十六日

书记员   马少花

附：本案引用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。