苏州市伟基基础工程有限公司与恒腾建设科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏05民终8803号

上诉人（原审被告）：苏州市伟基基础工程有限公司。

委托诉讼代理人：王岩，江苏纵通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：恒腾建设科技有限公司。

委托诉讼代理人：许顺亦，江苏展智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方艳，江苏展智律师事务所律师。

上诉人苏州市伟基基础工程有限公司（以下简称伟基公司）因与被上诉人恒腾建设科技有限公司（以下简称恒腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初4810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

伟基公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法驳回恒腾公司的诉讼请求；诉讼费用由恒腾公司承担。事实和理由：一、一审判决缺乏事实和法律依据。(2018)苏0505民初4749号案件中并未判决伟基公司向苏州高新地产集团有限公司或恒腾公司承担任何责任，更没有直接认定案涉工程的实际工程量是325万元，恒腾公司在该案中也坚持认可工程量为416万元，否认325万元。二、一审判决中引用的法条也无法得出伟基公司需要向恒腾公司承担付款责任。三、一审判决诉讼时效从(2018)苏0505民初4749号案件判决作出之日起算，存在错误。本案是合同纠纷，应当以合同自身权利义务履行情况作为时效起算点，一审判决的诉讼时效起算点更加符合追偿权的特点，但追偿权有法定或约定产生，本案中既无法定也无约定，更应驳回恒腾公司诉讼请求。四、恒腾公司的诉讼请求与庭审辩论的主张自相矛盾，诉讼请求要求返还工程款，辩论时明确为赔偿损失。五、伟基公司的举证论证足以说明案涉工程量实际价值超过325万元，让伟基公司承担恒腾公司在另案中的举证不能的不利后果，显失公平。六、合同无效的情况下，不应按照合同约定的管理费进行结算，即便伟基公司应当返还工程款，也应是伟基公司实际收到的款项与实际工程价款的差额部分。

恒腾公司二审辩称，认可一审判决，请求驳回上诉，维持一审判决。

恒腾公司向一审法院起诉请求：1.请求判令伟基公司返还工程款681285.49元及逾期付款利息（以起诉之日起计算至实际支付之日，按年息15%计算）。2.请求判令伟基公司承担损失56206元（诉讼费11206元，律师费45000元）。3.案件受理费由伟基公司承担。

一审法院认定事实：2011年9月1日，苏州新港建设集团有限公司（2015年2月26日更名为苏州高新地产集团有限公司，以下简称“苏高新公司”）与恒腾公司签订一份建筑工程施工合同，约定苏高新公司作为发包人将苏州新区天都商贸室内加固工程（包工包料）交由恒腾公司作为承包人承包施工，开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2011年10月30日，合同价款为6128420.8元。该合同通用条款及专用条款第38.1条及38.2条均约定了未经苏高新公司同意禁止分包，亦禁止转包。

2011年11月30日，恒腾公司与伟基公司签订专业承包合同，约定恒腾公司将天都商贸城室内加固工程承包给伟基公司施工，工程总造价612万元，最终以审计为准，按主合同同比例并扣除8%（含税）管理费后付款，工程质量标准为合格。施工工期根据主合同约定，伟基公司必须无条件满足业主及恒腾公司的工期要求，增加一定的人力、物力，相关费用由伟基公司自理；如不能满足业主及恒腾公司的工期要求，恒腾公司有权对伟基公司进行处罚。合同另对其他相关事项作出约定。

苏高新公司就涉案工程共计向恒腾公司支付400万元工程款，恒腾公司在每次工程款到账后扣除8%管理费后将其余工程款支付给伟基公司，共计向伟基公司支付工程款368万元。

嗣后，苏高新公司就涉案工程委托审计鉴定，送审总金额为4165675.44元，最终审定总价金额为3259472.29元。故苏高新公司将恒腾公司起诉至苏州市虎丘区人民法院，主张返还超付工程款，案号为（2018）苏0505民初4749号。诉讼过程中，因恒腾公司认为其已经将该工程转包给伟基公司、其并没有实际参与施工故不知晓也无法举证已完成的具体工程量，一审法院多次联系伟基公司。本案中，伟基公司陈述，在（2018）苏0505民初4749号案件审理过程中，伟基公司收到了法院追加第三人的信息，伟基公司与法官电话联系做了情况说明，但是伟基公司认为该案是苏高新公司与恒腾公司之间的纠纷，故伟基公司未出庭亦未举证。基于此情况，一审法院经审理于2019年6月27日作出（2018）苏0505民初4749号民事判决书，判决恒腾公司于判决生效之日起十日内向苏高新公司退还工程款740527.71元。

庭审中，恒腾公司陈述：涉案工程，恒腾公司转包给伟基公司，由伟基公司实际施工，恒腾公司仅收取8%管理费。诉请主张退还的681285.49元是根据（2018）苏0505民初4749号民事判决书中要求恒腾公司退还给苏高新公司的740527.71元扣除8%管理费后主张退还；逾期付款利息按照年息15%计算是恒腾公司单方主张，没有依据。因为恒腾公司与伟基公司约定，伟基公司在履行合同时应对主合同条款充分了解，由于伟基公司在履行过程中影响恒腾公司对主合同应该履行的职责，则伟基公司将承担恒腾公司造成的一切责任和损失，在（2018）苏0505民初4749号案件审理中，伟基公司经法官多次联系均拒不到庭说明情况，反而是在判决生效后才提出其有证据能够证明工程价款不止325万余元，系伟基公司的行为才造成恒腾公司需要向苏高新公司返还工程款并承担诉讼费，故恒腾公司的该损失应由伟基公司承担。

庭审中，伟基公司陈述：伟基公司没有做完涉案工程就提前退出了，所有与建设方的交接手续都是恒腾公司办理。

一审法院认为，当事人应当按照合同约定诚实守信地行使权利、履行义务。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，恒腾公司将从苏高新公司承接的工程向伟基公司非法转包，并在履行过程中扣除8%管理费后将工程进度款支付伟基公司，恒腾公司与伟基公司约定工程总造价最终以审计为准。该转包合同无效，但是当事人之间合同中关于价款结算按照双方约定履行。伟基公司未履行完毕合同义务即提前退出，就涉案工程施工工程量对应价款，经过苏高新公司委托审计鉴定为3259472.29元，故苏高新公司就其超付款项诉至法院，在诉讼过程中，伟基公司作为实际施工方，经法院多次通知拒不到庭参加诉讼、陈述案情并举证，法院经审理判决恒腾公司向苏高新公司退还工程款740527.71元。现恒腾公司基于民事判决书和其与伟基公司合同约定主张伟基公司返还超付工程款681285.49元，符合法律规定，一审法院予以支持。至于双方之间8%非法转包管理费部分，因属非法收益，依法应由相关主管部门予以收缴国库。至于恒腾公司主张的逾期付款利息和损失，因恒腾公司将涉案工程非法转包伟基公司，且提前退出施工，系因建设方苏高新公司追讨超付工程款引发（2018）苏0505民初4749号案件和本案诉讼，恒腾公司与伟基公司对此情形并未进行合同约定，恒腾公司的该主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

一审法院经审理于2019年6月27日作出（2018）苏0505民初4749号民事判决书，恒腾公司随即提起本案诉讼，恒腾公司的本案诉讼并未超过诉讼时效规定。关于伟基公司的其他各项抗辩意见，因上文已作阐述，故不再赘述。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州市伟基基础工程有限公司于判决生效之日起十日内返还恒腾建设科技有限公司工程款681285.49元。二、驳回恒腾建设科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11174元，保全费4270元，合计15444元，由恒腾建设科技有限公司负担1235元，由苏州市伟基基础工程有限公司负担14209元。

二审对一审查明事实予以确认。

二审中，双方均未提交新的证据。

本院认为，恒腾公司将从苏高新公司承接的工程全部非法转包给伟基公司，恒腾公司与伟基公司之间的转包行为无效。根据生效判决(2018)苏0505民初4749号案件中，苏高新公司经委托审计鉴定伟基公司实际施工部分工程造价为3259472.29元，恒腾公司共计向伟基公司支付工程款3680000元，对于恒腾公司实际超付部分的工程款420527.71元伟基公司应当返还。恒腾公司在本案中要求伟基公司返还681285.49元，其中包括了伟基公司实际施工造价部分的8%的管理费，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。出借资质的一方或转包人要求合同约定支付管理费的，不予支持。关于诉讼时效，本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。恒腾公司自（2018）苏0505民初4749号民事判决书生效时方知其权利受到损害，随即提起本案诉讼，并未超过诉讼时效规定，伟基公司关于诉讼时效的上诉主张本院不予支持。

综上所述，苏州市伟基基础工程有限公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初4810号民事判决及本案诉讼费用分担部分；

二、苏州市伟基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还恒腾建设科技有限公司工程款420527.71元。

三、驳回恒腾建设科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费11174元，保全费4270元，合计15444元，由恒腾建设科技有限公司负担5402元，由苏州市伟基基础工程有限公司负担10042元。二审案件受理费11174元，由苏州市伟基基础工程有限公司负担7608元，恒腾建设科技有限公司负担3566元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王稚群

审 判 员　郑　雄

审 判 员　黄学辉

二〇二〇年十二月七日

法官助理　柳　璐

书 记 员　陈　莉