某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽03民终1678号

上诉人（原审被告）：莆田美城环境工程有限公司（以下简称莆田美城公司），住所地福建省莆田市秀屿区笏石工业园区。统一社会信用代码913503053451355334。

法定代表人：赖明帅，副总裁。

委托诉讼代理人：崔桂芬，福建秀屿律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1965年7月30日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。

委托诉讼代理人：刘杰，福建莆秀律师事务所执业律师。

上诉人莆田美城公司因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行审理。上诉人莆田美城公司的委托诉讼代理人崔桂芬与被上诉人***的委托诉讼代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

莆田美城公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并依法予以改判或发回重审，2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定上诉人与被上诉人系雇佣关系是错误的。上诉人与被上诉人之间系劳务关系。上诉人将其承包的部分路段的清洁工作劳务分包给被上诉人，并按月支付劳务报酬，双方之间属于劳务承包关系。该事实根据被上诉人的原审陈述可以印证，即被上诉人在提供劳务时是存在自主性，上下班时间也是由其自行安排，上诉人并未对其进行人身的管理和约束，与雇佣关系存在明显的区别。原审认定双方系雇佣关系没有依据，被上诉人提供的证据也无法证明双方存在雇佣关系，故根据庭审查明的事实只能认定双方系劳务关系。那么上诉人作为发包人，并未存在选任或指示的过失，故无需承担任何赔偿责任。二、原审判决存在适用法律错误的情形。原审认为上诉人与被上诉人系雇佣关系进而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定明显错误。该司法解释于2004年实行，而《侵权责任法》于2010年施行，雇佣关系已经被侵权责任法中的劳务关系所替代，根据《侵权责任法》第35条的规定，因提供劳务自己受到损害的根据双方过错各自承担责任，无论是提供劳务者因自身原因导致受害还是包括因第三人原因受害，提供劳务受害的归责均为过错责任原则，本案被上诉人系因第三人原因受害，根据《侵权责任法》第28条的规定“损害是因第三人原因造成的，第三人承担赔偿责任”上诉人并未有任何过失，且系第三人导致被上诉人受伤，故应由第三人承担赔偿责任，上诉人无须承担任何赔偿责任。三、原审法院未认定被上诉人自身的过错。虽然根据事故认定书认定被上诉人在本次事故中无责任，但是该事故认定仅依据《道路交通安全法》的规定审查事故双方当事人是否存在违反《道路交通安全法》规定的情形，且本案第三人承担事故全部责任是因为肇事后逃逸，根据《道路交通安全法实施条例》的规定推定为第三人承担事故全部责任。而根据事故认定书记载，事故发生时被上诉人在路右第二道作业，案发路段属于双向六车道，即被上诉人当时位于中间机动车道上，根据庭审调查，其在作业时并未在前方设置任何警戒标示，故在事故认定书中也未记载事故现场有警戒设施，因而增加了危险性，导致第三人驾驶车辆直接碰撞到其左腿，故其对自己的受伤存在过错，应承担部分责任。原审法院对该部分事实未予以查明，未认定被上诉人在本次纠纷中的过错明显不当。四、原审认定的被上诉人部分赔偿项目及金额明显是错误的。1、原审认定被上诉人残疾赔偿金为72028.6元明显过高。被上诉人因第三人侵权导致受伤，但是其在一审提供的司法鉴定意见书系单方自行委托的，程序上不符合《民事诉讼法》的规定，且该鉴定意见书评定被上诉人左膝关节活动受限，功能丧失25%没有依据，鉴定机构并未详细分析如何确定被上诉人的功能丧失程度为25%，未记载其测量、计算的数据且被上诉人提供给鉴定机构的相关检材（2017年3月28日的两份MRI报告单、两份CT报告单、20117年10月19日DR报告单）均未在庭审中提供给上诉人质证，故对该鉴定检材的真实性以及因此得出的鉴定结论是存在异议的，且上诉人在原审举证期内也依法提出书面的重新鉴定申请，但是原审法院并未予以准许，由于本案被上诉人的伤残是否达到，影响残疾赔偿金和精神损害抚慰金的理赔，属于法院需要查明的事实，故原审法院未准许上诉人的鉴定申请且未告知不予准许的理由，明显错误，恳请二审法院依法准许上诉人的鉴定申请或者将本案发回重审。重新鉴定后即使被上诉人达到十级伤残，其伤残赔偿金也应按照农村标准计算，因其经常居住地位于农村。2、原审认定被上诉人的误工费为15281.1元是错误的。根据被上诉人原审提供的银行流水可以证实被上诉人事故发生前存在固定收入，结合上诉人的陈述，被上诉人月收入为2300元左右，其从事环卫工种，故事故造成的被上诉人的误工费应以被上诉人的实际损失为准。故被上诉人的误工费应按照每个月2300元予以计算，原审法院直接参照城镇职工平均日工资169.79元明显是错误的，恳求二审法院依法予以改判。综上，上诉人认为原审法院的判决存在认定事实及适用法律错误，且判决赔偿金额存在不当，恳求二审查明事实后依法予以改判或发回重审。

***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。1、本案被上诉人系为上诉人提供劳务而获得相应报酬，因此上诉人与被上诉人之间符合雇佣关系的构成要件，而且侵权责任法第35条规定仅适用于个人之间，不适用于法人与个人之间，故本案的基本法律关系应为雇佣关系，只是因为在侵权责任法实施之后法院将相关案由统一为提供劳务者受害责任纠纷。2、根据上诉人一审时所认可的情况，足以证实本案被上诉人在事发时系受上诉人的指示，前往事发地点进行清理路面，结合本案交警部门所出具的事故认定书可以证实本案被上诉人对于事故的发生没有任何的过错，而且上诉人作为被上诉人履行职务的受益方，在相关侵权人无法明确的情况下，其有义务向本案被上诉人承担赔偿责任。3、一审法院对被上诉人的各项经济损失认定正确。综上，应当驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：依法判令莆田美城公司立即赔偿给***因提供劳务受害造成的各项经济损失共计164008元（已扣除垫付的34586.67元），包括医疗费39683.36元＋417.89元＋182.69元＋303.75元＋109元＋212元＋14元＋109元＝41031.69元、营养费4100元、住院伙食补助费30元/天×15天＝450元、误工费169.79元/天×292天＝49578.68元、护理费140.06元/天×（80＋15）天＝13305.7元、交通费20元/天×15天＝300元、鉴定费1800元、伤残赔偿金36014.3元/年×20年×10％＝72028.6元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费10000元。

一审法院认定事实：2015年12月间，***被莆田美城公司招聘在其中标承包的秀屿区辖区内道路范围清扫保洁服务项目从事保洁工作。2017年3月27日17时15分许，在201省道370公里750米处，***站在路右第二车道上清理路面卫生，一辆普通二轮摩托车沿201省道从东庄往东峤方向行驶，至肇事路段，普通二轮摩托车车头碰撞***左腿发生交通事故，导致***受伤，肇事后普通二轮摩托车驾驶员驾车逃离现场。事故发生后，***被送往中国人民解放军第九五医院住院治疗于同年4月11日出院，住院15天，花去医疗费39683.36元＋417.89元＋182.69元＝40283.94元。出院后，***又在中国人民解放军第九五医院门诊治疗，花去医疗费303.75元＋212元＋14元＋109元＋109元＝747.75元，以上合计花去医疗费41031.69元。2017年10月18日，秀屿交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定普通二轮摩托车驾驶人负本事故全部责任，***无责任。2018年1月14日，***损伤程度经福建科胜司法鉴定所鉴定为十级伤残，出院后护理期为80日，花去鉴定费1800元。事故发生后，***收到莆田美城公司支付的赔偿款34586.67元。因莆田美城公司未再支付赔偿款，2018年2月5日，***案诉原审法院，要求赔偿其损失。案经审理，因双方各持己见，致本案调解无效。

一审法院认为，莆田美城公司雇佣***在其承包的辖区内清扫保洁服务项目从事保洁工作时，造成***身体受到损伤，莆田美城公司作为雇主应对雇员即***因本事故造成的各项经济损失承担全部赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。***依法有权选择请求雇主即莆田美城公司承担赔偿责任，故莆田美城公司该辩解理由不能成立，依法不予采纳。关于***主张的各项损失。一、医疗费根据就诊医疗机构出具的医疗票据，结合病历、诊断证明等相关证据，可确定为41031.69元。二、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。***收入状况可根据其从事保洁工作，已脱离农耕劳作实际情况，参照我省上年度城镇居民169.79元／天的标准计算。误工时间根据***的具体损伤情况，结合相关医嘱及鉴定意见，可综合确定为90天（含治疗期间）。故此，应认定误工费为169.79元／天×90天＝15281.1元。三、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员的收入根据***举证情况，应就低参照我省上年度农业职工平均工资的标准计算。护理期限根据***的损伤、治疗情况，可予以综合确定为60天（含治疗期间）。故此，护理费应为140.06元／天·人×60天×1人＝8403.6元。四、住院伙食补助费根据***实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员相应的出差伙食补助标准确定，***主张450元合法有据、可予照准。五、营养费根据***的损伤和治疗情况，参照医疗机构有关营养饮食的医嘱意见，可予以酌定4100元。六、交通费系必然支出，***虽未提供相关支出凭证，但可结合***的就医地点、治疗时间等酌定300元。七、残疾赔偿金应根据***的伤残等级、定残时年龄，参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，应为36014.3元／年×20年×10％＝72028.6元。八、***因本起事故致十级伤残，其身体健康、生产和生活势必受到一定影响，可予以酌定精神损害抚慰金6000元。九、***主张的后续治疗费10000元，有其提供的出院记录、诊断证明书等相关证据加以证实，为了减少当事人讼累及节省有限的司法资源，本院予以支持。十、***因鉴定伤残等级、护理期而支出的鉴定费1800元，有鉴定机构出具的收费凭证为据，应予认定。综上，原审法院核定***的损失包括医疗费41031.69元、误工费15281.1元、护理费8403.6元、住院伙食补助费450元、营养费4100元、交通费300元、残疾赔偿金72028.6元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费10000元、鉴定费1800元，合计159394.99元。

综上所述，抵扣莆田美城公司已付赔偿款34586.67元后，莆田美城公司应再赔偿给***赔偿款为159394.99元－34586.67元＝124808.32元。莆田美城公司申请要求对***伤残关联性进行重新鉴定，其申请理由不足，依法不予准许。据此，为了保护公民身体健康不受侵犯，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款规定，判决：一、莆田美城环境工程有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿给***因本案事故所造成的各项经济损失124808.32元（不含莆田美城环境工程有限公司已给付的赔偿款34586.67元，指定支付方式为汇款***于中国邮政储蓄银行莆田市庄支行开设的账62×××111）；二、驳回***对莆田美城环境工程有限公司其他的诉讼请求。案件受理费1170元，减半收取585元，由***负担140元，莆田美城环境工程有限公司负担445元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，亦属于本案争议焦点，将在下文予以分析认定。

本院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否系雇佣关系及原审适用法律有无不当？二、***在事故中是否存在过错？三、本案是否应重新鉴定？四、原审对残疾赔偿金、误工费的认定有无不当？

关于第一个争议焦点，莆田美城公司主张双方之间属于劳务承包关系，不是雇佣关系,其作为发包人，并未存在选任或指示的过失，故无需承担任何赔偿责任。本院认为，莆田美城公司在原审庭审时已陈述其与***系劳务关系，***自2015年12月8日与其签订劳务协议，规定***在其负责的路段从事保洁工作，劳务待遇为1600元/月，加上满勤补贴等共计2300元/月，双方自此成立劳务关系。可见，***的工作场所是由莆田美城公司指定，莆田美城公司定期向***给付劳动报酬而不是一次性结算劳动报酬，***持续为莆田美城公司提供劳务而不是一次性提供工作成果，故莆田美城公司与***之间成立雇佣关系而不是承揽关系，原审认定双方系雇佣关系并无不当。莆田美城公司主张本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条，但该条中“接受劳务一方”仅指自然人，而莆田美城公司系法人，故本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原审适用法律并无不当。关于第二个争议焦点，莆田美城公司主张***在作业时没有在前方设置警示标识或者警戒设施，增加了危险性，导致第三人驾驶车辆碰撞到其左腿，对自己的受伤存在过错，应承担部分责任。本院认为，秀屿交警大队作出的《道路交通事故认定书》认定普通二轮摩托车驾驶人负本事故全部责任，***无责任。说明***并无违反道路交通安全法的行为。莆田美城公司在本案中没有提供证据证明其有要求***在清扫时在路面设置警示标识或者警戒设施，也没有证据证明其向***发放过所谓的警示标识或者警戒设施，故莆田美城公司以***在作业时未在前方设置警示标识或者警戒设施为由主张***存在过错，因缺乏依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，***一审提供的福建科胜司法鉴定所司法鉴定意见书虽系其单方委托，但法律并未禁止单方委托鉴定。该鉴定意见系有资质的鉴定机构作出，鉴定时所作的体格检查对***左、右膝关节被动活动度的屈曲和伸展的数据作了测量，经对比健侧正常膝关节活动度计算，其左膝关节功能丧失25%以上，该结论是有依据的。莆田美城公司在一审虽提出重新鉴定申请，但未能举证证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格或者鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足等情形，故原审法院未予准许重新鉴定并无不当。关于第四个争议焦点，关于残疾赔偿金计算标准，***住所地秀屿区在国家统计局城乡分类代码为112，属于城乡结合区，且***在事故发生前已脱离农业生产，故一审法院按城镇居民标准认定***的残疾赔偿金并无不当。关于误工费，莆田美城公司主张，根据***原审提供的银行流水可以证实其在事故发生前存在固定收入，月收入为2300元左右，其误工费应以实际损失即每月2300元予以计算。本院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据***一审提供的工资卡银行流水，其在事故发生前一年即2016年3月至2017年2月的工资总额为33254元，月工资平均为2771.17元.结合原审确定的误工时间为90天(即3个月),***的误工费应为2771.17/月×3个月=8313.51元。原审法院未考虑***有固定收入的情况，直接以169.79元/天计算误工费不当，本院予以纠正。

据此，本院核定***的损失共计152427.4元,抵扣莆田美城公司已付赔偿款34586.67元后，莆田美城公司应再赔偿给***赔偿款为152427.4元－34586.67元＝117840.73元。

综上所述，莆田美城公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2018）闽0305民初1631号民事判决;

二、莆田美城环境工程有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿给***因本案事故所造成的各项经济损失117840.73元（不含莆田美城环境工程有限公司已给付的赔偿款34586.67元，指定支付方式为汇款至***于中国邮政储蓄银行莆田市支行开设的账户62×××11）；

三、驳回***对莆田美城环境工程有限公司其他的诉讼请求；

四、驳回莆田美城环境工程有限公司其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费445元，由莆田美城环境工程有限公司负担420元，***负担25元。一审案件受理费1170元，减半收取585元，由***负担165元，莆田美城环境工程有限公司负担420元。

本判决为终审判决。

审判长　　易胜晖

审判员　　林艳艳

审判员　　邱园园

二〇一八年十月八日

书记员　　谢正沁

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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