某某、广东大地电影院线股份有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽01民终11001号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年7月2日出生，侗族，住所地：广东省深圳市罗湖区。

委托诉讼代理人：李立，贵州中黔致合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东大地电影院线股份有限公司，住所地：广东省广州市越秀区水萌路119号星光映景16层K134号。

法定代表人：刘荣，职务董事长。

委托诉讼代理人：高梅，女，1982年5月12日出生，汉族，住址：天津市河西区。

被上诉人（原审被告）：沈阳影茂影院有限公司，住所地：辽宁省沈阳市大东区东北大马路398号A-L3013。

法定代表人：方斌，职务执行董事。

委托诉讼代理人：高梅，女，1982年5月12日出生，汉族，系公司员工，住址：天津市河西区。

原审第三人：深圳市中建南方建设集团有限公司，住所地：深圳市南山区侨香路香年广场附楼2A。

法定代表人：刘慧永，职务董事长。

诉讼代表人：深圳市中建南方建设集团有限公司管理人。

委托诉讼代理人：冯楚，系广东融关律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人广东大地电影院线股份有限公司(以下简称广东大地)、沈阳影茂影院有限公司(以下简称沈阳影茂)，原审第三人深圳市中建南方建设集团有限公司(以下简称深圳中建南方)建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2022)辽0104民初14193号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销沈阳市大东区人民法院(2021)辽0104民初14193号民事裁定；二、改判支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院理解法律错误。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的金额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院认为此规定中没有包括借用资质。借用资质的实际施工人向发包方主张工程款必须具备：发包方知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，实际施工人才有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。明显是对上述法条的误解。首先，建设施工合同的实际施工人可以突破合同相对性向发包方主张工程款，是为了稳定社会，能及时给参与施工的人员发放工资。其次，在该法条中明确规定了转包人、违法分包人下面的实际施工人可以向发包方主张尚欠工程款范围内对实际施工人承担责任。违法分包人下面的实际施工人施工的范围以及参与施工的工人工资明显低于借用资质全部施工的实际施工人的施工范围及产生的工人工资。既然违法分包人的实际施工人都有权在欠付建设工程款范围内对发包人追索，那么借用资质的实际施工人更应该有权向发包人追索尚欠付建设工程款，要求发包方在欠付建设工程款范围内支付给实际施工人。

被上诉人答辩同一审答辩意见。

原告一审诉称：2017年9月28日，被告大地公司作为发包人，第三人中建南方公司作为承包人，双方签订了《工程承包合同》，合同对工程范围、工期、质量标准、合同价款及支付方式等事项均作了明确约定，其中总工期90日，合同暂定总价款8501742.53元。2017年10月19日，原告作为实际施工人与第三人中建南方公司签订了《项目目标责任书》，责任书对责任内容、责任方式、双方权利义务等作了明确约定。原告系案涉《工程承包合同》的实际施工人，又是第三人中建南方公司的授权代理人。《工程承包合同》、《项目目标责任书》签订后，原告按照约定立即组织人员进场施工，按时完成了工程量。2018年1月24日，被告大地公司与第三人中建南方公司、被告影茂公司签订了《权利义务转让协议》，约定将案涉《工程承包合同》的权利义务一并转移给被告影茂公司，被告影茂公司按照原合同工程款项总额支付工程款。从国家企业信用信息系统查询显示，被告大地公司系被告影茂公司的实际控制人和唯一法人股东。2020年10月15日，被告影茂公司与第三人中建南方公司签订《沈阳国瑞城悦影绘影城室内装修工程结算协议》，协议结算确认剩余工程款2538048.48元(除质保金外)，质保金为513922.61元。案涉工程验收合格后，已经实际交付使用，并且工程质保期限已满。之后，原告多次向被告催要前述款项，被告均不予支付。鉴此，原告认为，原告作为案涉工程的实际施工人已经按约完成了合同约定的工程量，也取得了相关监理单位的验收合格报告，并已交付使用，第一、二被告作为涉案工程的共同发包人，依法负有向原告支付工程款的义务。因此，原告为维护自身合法权益，特依据《民法典》及相关司法解释的规定，提起诉讼，望依法支持原告的诉请请求。诉讼请求：1、判决第一、二被告连带支付原告工程款2538048.48元。2、判决第一、二被告从2020年10月16日起，以2538048.48元为基数，按照一年期贷款市场报价利率向原告支付资金占用期间的利息至前述款项实际付清之日止(暂计算至2021年8月11日为80343.33元)。3、判决第一、二被告连带退还原告工程质保金513922.61元，并以工程质保金513922.61元为基数，从2020年10月16日期，按照一年期贷款市场报价利率向原告支付资金占用期间的利息至前述款项实际付清之日止(暂计算至2021年8月11日为18381.3元)。4、本案全部诉讼费(包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等)由被告承担。以上四项暂计3150695.72元。

一审法院经审理查明：2017年9月28日，被告广东大地与第三人深圳中建南方签订工程承包合同，约定由第三人承建被告广东大地投资的沈阳国瑞城悦影绘影城的室内装修工程，暂定合同价款8501742.53元，支付方式为双方签订最终工程决算书后，承包方提交付款申请单后30日内，发包方支付决算工程款总额95%，剩余5%工程款作为质保金于质保期开始计算后满两年支付质保金总额40%、于质保期开始计算后满三年支付质保金总额60%，质保期从工程竣工验收合格之日起开始计算。同时约定工程不得转包、分包，否则发包方有权解除合同，承包方应承担合同总价款10%的违约金，原告作为第三人授权代表在合同上签字。

2017年10月19日，原告与第三人深圳中建南方签订项目目标责任书，约定由原告负责案涉工程项目施工，合同造价为8501742.53元，与前述工程施工合同一致，第三人项目利润不低于结算总价2%。2018年1月24日，第三人与被告广东大地、沈阳影茂签订权利义务转让协议，约定由被告沈阳影茂受让工程承包合同项下被告广东大地的全部合同义务。

2020年10月15日，被告沈阳影茂与第三人签订案涉工程结算协议，确定工程总造价为10278452.2元，约定承包方提交付款申请单后30日内，发包方支付除质保金外剩余工程款2538048.48元，质保金为513922.61元。承包方在收取工程款前应按结算价100%提供增值税发票，否则发包方有权拒绝支付原告作为第三人授权代表在结算协议上签字。案涉工程实际由原告组织施工，并垫付相关费用，于2018年2月14日竣工交付使用。

另查，被告沈阳影茂设立于2017年12月18日，被告广东大地系其唯一股东。因第三人无力清偿到期债务，深圳市中级人民法院于2021年4月15日受理债权人对第三人提出的破产清算申请。

上述事实，有工程承包合同，项目目标责任书，工程结算协议，权利义务转让协议及庭审笔录等证据材料，经质证本院予以确认，在卷佐证。

一审法院认为：涉案工程由原告作为第三人授权代表与被告广东大地签订工程承包合同，并实际组织施工，结算时原告又作为承包方授权代表与发包方对帐结算，同时原告与第三人签订项目目标责任书，明确双方权利义务关系，综合上述情况可以认定，本案原告***系借用第三人深圳中建南方建筑资质进行案涉工程施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”该解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人承担相应责任。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，只有在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人才有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。具体到本案而言，原告只有在证明二被告明知其独立组织施工而仍与其订立合同的情况下，才能依据事实建设工程施工关系要求被告给付工程补偿款，而本案原告提供的证据显然无法达到此证明目的，其以实际施工人身份突破合同相对性要求发包人承担给付义务，缺乏法律依据。故***不是本案的适格原告，本院对***的起诉予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费32006元，退还原告。

本院认为，涉案工程由上诉人作为原审第三人授权代表与被上诉人广东大地签订工程承包合同，结算时又作为承包方授权代表与发包方对帐结算，同时，其与原审第三人签订项目目标责任书，明确双方权利义务关系，综合上述情况一审法院认定上诉人与原审第三人深圳中建南方建筑资质系借用资质关系并无不当。因在审理中被上诉人并不认可上诉人实际施工人的身份，且证据显示合同的履行系在被上诉人与原审第三人之间，故在被上诉人对上诉人身份提出异议的情况下，上诉人还应当举证证明其在工程中实际投入、管理、收益等证据，但其未能提供。综上，一审法院的裁定结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　孙菁蔓

审 判 员　　曹　杰

二〇二二年八月十六日

法官助理　　吕　昊

书 记 员　　孙　芮

本案裁定所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。