昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司、新疆新澳**建设工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申903号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，新疆联明律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆新澳**建设工程股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。 法定代表人：高国彬，该公司总经理。 再审申请人昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司（以下简称群汇房地产公司）因与被申请人新疆新澳**建设工程股份有限公司（以下简称新澳**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终1611号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 群汇房地产公司申请再审称，一、原审法院对应付工程款金额计算依据认定错误。本案双方当事人约定了比定额价少很多的包干价，如果按照定额计价，价格会非常高。双方协商固定单价为1，600元每平方米，按此固定单价计价比按照定额结算工程款大约少30％左右。本案是未完工工程，关于如何计价的问题，群汇房地产公司认为应当采用“按比例折算”计算工程价款，即按照定额价计算出全部工程的定额总价，而后与约定固定单价计算出的总工程价款相除，得出定额价与约定价之间的比例，然后再用此比例乘以按照定额方法计算的已完工工程价款，进而得出应付工程价款。原审采用定额价使违约方新澳**公司获取了更多的工程款，多获得的工程款金额高达二百余万元。二审法院认定“工程量发生了变更”没有依据，案涉工程施工合同被迫解除，只是未完成全部工程，并未就之前约定的总工程量发生变化；二审法院认定“也不是当事人约定的比例”不当。另，一审法院阐述“原告在申请鉴定修复费用时同样采用“定额法”进行评估，并得到支持，故对原告的辩解意见不予支持”。群汇房地产公司认为上述论述内容错误。合同没有解除前，合同对双方当事人具有约束力；合同解除后，要进行工程修复，修复工程合同相对方是不确定的有建筑资质的第三人与群汇房地产公司，此时由于没有约定修复的价格，依法只能是采用定额价。假设此修复工作是在合同没有解除的情况下由新澳**公司完成，当然不能用定额价计算，而应采用合同约定的价格进行折算计算。二、原审法院认定存在严重工期违约却不判决承担工期违约损失错误。原审法院认定应当支持群汇房地产公司主张的工期违约和质量违约，并在支持违约金的前提下，认定“修复费用为950，242.28元，属于原告的实际损失，原告主张违约金1，500，000元，超过实际损失950，242.28元的1.3倍，超出部分本院不予支持。本院酌定违约金1，200，000元。”然而，原审法院在计算违约金时，没有支持工期违约的违约金，这与之前认定“工期违约”“承担工期违约责任”相悖。本案中约定完工日期为2019年8月28日，截至二审判决2023年1月17日，已经逾期三年五个月，加上本案已经查明需要耗费95万元对工程进行修复，至少也需要一个月时间，再加未完工工程全部完工需要的时间，逾期工期至少三年半以上，因此产生的违约损失有租赁费损失及开发区管委会就投资建设市场的奖励金50余万元。工程质量不合格需要整改必须要花费更长的工期，被迫延误工期造成的相应租赁费损失，这才是工期违约造成的真正损失。故请求支持三年半工期违约的巨额损失。三、原审法院认定群汇房地产公司承担20％鉴定费用不当，原审法院以“综合考虑原告在办理施工许可不及时、许可被告使用非目前市场公认公知品牌商砼、监理人员不在现场等过错因素”为由，判决群汇房地产公司承担了20％的鉴定费用不公平。影响工程质量因素有商品混凝土合格与不合格之分，没有生产商品混凝土的企业是否是“目前市场公认公知的知名品牌商砼”之分。原审法院以是否使用“目前市场公认公知的知名品牌商砼”作为评判对错的依据错误；本案中，没有证据证明存在“监理人因为有时不在现场，而影响了工程质量、工期”的证据事实，原审法院混淆了监理行使权利与履行义务的区别。综上，请求依法再审本案。 再审审查中，群汇房地产公司提交《关于司法鉴定意见书程序违法的情况说明》，称住房城乡建设部发布国家标准《建设工程造价鉴定规范》，该《建设工程造价鉴定规范》第3.1.4条明确规定，鉴定人应当在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责。本案中，作为定案依据司法鉴定意见书上记载的鉴定编制人为***，鉴定审核人为***，二位鉴定人并未在鉴定意见书上签名，故，本鉴定意见书程序违法，不能作为定案依据。该《建设工程造价鉴定规范》第4.6条明确规定，现场勘验，鉴定人应当参加。本案中，作为定案依据司法鉴定意见书的附件《现场踏勘记录》中记载的参与踏勘的人员为***，并不是该鉴定意见书中记载的鉴定人***和***，故本鉴定意见书鉴定程序违法，不能作为定案依据。 本院经审查认为，围绕准东公司的再审申请，本案应重点审查以下三个问题，一是案涉司法鉴定意见能否作为本案工程造价的认定依据；二是群汇房地产公司关于逾期交工违约金的再审申请理由能否成立；三是群汇房地产公司关于其不应承担20％鉴定费用的再审申请理由能否成立。 一、案涉司法鉴定意见能否作为本案工程造价的认定依据。首先，案涉《施工补充协议》中约定的“每平方1，600元大包干价”属于固定单价，该固定单价针对的是合同约定的全部工程。根据本案已查明的事实，新澳**公司未全部完成案涉工程，此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出明确规定。群汇房地产公司主张案涉工程造价鉴定应采用“按比例折算”法，该方法虽具有一定合理性，但原审采用以定额计价方式做出的工程造价鉴定意见并未违反法律规定；且案涉《施工补充协议》约定的是固定单价合同，但案涉工程并未全部完工，且存在设计变更内容，在群汇房地产公司亦存在履约过错的情形下，原审法院按照鉴定机构采用的“定额法”认定案涉工程价款并无不当。其次，群汇房地产公司提出《建设工程造价鉴定规范》第3.1.4条明确规定，鉴定人应当在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责。本案二位鉴定人并未在司法鉴定意见书上签名，故该司法鉴定意见不能作为定案依据。对此，本院认为，案涉司法鉴定意见书鉴定编制人处加盖注册造价工程师***印章，鉴定审核人处加盖有注册造价工程师***印章，群汇房地产公司在没有证据证实上述印章不真实的情形下，其有关案涉司法鉴定意见书不能作为定案依据的理由不能成立；再次，群汇房地产公司称《建设工程造价鉴定规范》第4.6条规定，现场勘验，鉴定人应当参加。案涉司法鉴定意见书附件《现场踏勘记录》中记载的参与踏勘的人员为***，并不是该鉴定意见书中记载的鉴定人***和***，其认为案涉鉴定意见书鉴定程序违法，不能作为定案依据。对此，本院认为，案涉鉴定意见书在其鉴定过程中亦载明“．…．．，我公司派出3名人员在吉木萨尔县人民法院的组织下，申请人、被申请人均到场的情况下，对工程现地进行了现地踏勘，了解工程施工的具体情况，形成了踏勘记录。”《现场踏勘记录》中显示本案双方当事人的法定代表人**、高国彬均对现场踏勘内容无争议，且有**、高国彬签字确认，故在可以认定该现场踏勘记录内容真实性的情形下，本院对群汇房地产公司有关案涉司法鉴定意见书不能作为定案依据的主张不予采信。综上，原审法院将案涉工程造价鉴定意见作为应付工程款计算依据并无不当，群汇房地产公司据此申请再审理由不能成立。 二、群汇房地产公司关于逾期违约金的再审申请理由能否成立。群汇房地产公司在一审诉讼中有关违约金的诉讼请求为“请求判令被告支付违约金1，560，000元。”群汇房地产公司称该1，560，000元违约金包含两部分，其中1，500，000元系依据《施工补充协议》中有关违约责任中不低于合同总价10％的违约损失计算，另有60，000是新澳**公司施工过程中因质量问题产生的罚款，群汇房地产公司认为亦是违约金。就上述两部分违约金主张，原审法院分别酌定支持了1，200，000元和48，000元。现群汇房地产公司认为原审法院在认定新澳**公司存在质量违约和工期违约的情形下，未支持逾期交工违约金。对此，本院认为，群汇房地产公司并在原审中除主张60，000元违约金外，其依据《施工补充协议》主张支付的违约金为1，500，000元，并未分别主张质量违约金和逾期交工违约金，原审法院在认定新澳**公司存在施工质量违约和工期违约的情形下，依据群汇房地产公司主张的违约损失金额，结合案涉工程修复费用金额、工期延误实际以及群汇房地产公司存在的办理施工许可证不及时等过错情形，酌定新澳**公司向群汇房地产公司承担的违约金金额为1，248，000元并无明显不当，群汇房地产公司的此项再审申请理由不能成立。 三、群汇房地产公司关于其不应承担20％鉴定费用的再审申请理由能否成立。首先，案涉《施工补充协议》约定开工日期为2018年9月8日，竣工日期为2019年8月28日，案涉工程于2019年3月4日取得建设用地批准书、于2019年3月12日取得建设工程规划许可证、于2019年4月1日取得建设工程施工许可证。综合上述事实，原审法院认定群汇房地产公司存在办理施工许可证不及时存在过错并无不当；其次，案涉《施工补充协议》第6.5条约定：乙方在工程施工中有任何一处使用非目前市场上公认公知的知名品牌的材料和设备的，甲方有权单方解除双方备案的《建设工程施工合同》及本补充协议，造成经济损失由乙方全额赔偿。案涉工程质量经鉴定存在部分梁、板、柱混凝土强度不符合图纸设计，存在蜂窝、麻面、**、夹渣、开裂现象，原审法院依据上述约定内容，认定群汇房地产公司许可新澳**公司使用非目前市场上公认公知的知名品牌的商砼存在过错并无不当；再次，监理工作是建设工程实施过程中必不可少的组成部分，监理单位受建设单位委托，在施工阶段对建设工程的质量、进展、资金使用进行控制并对建设工程的安全生产进行监督。案涉工程存在质量、工期延误、管理混乱等问题，这些问题与监理人员职能是否行使到位具有关联性，群汇房地产公司未提供证据证实监理人员在施工现场充分履行了监理职能，原审法院因此认定群汇房地产公司具有过错亦无不当。综上，原审法院根据双方过错程度判决群汇房地产公司承担20％鉴定费用具有事实依据，群汇房地产公司的此项再审申请理由不能成立。 综上，群汇房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司的再审申请。 审判长　李　　　　　　　李 审判员　马　　　小　　　菊 审判员　王　　　　　　　迅 二〇二三年五月十八日 书记员　阿里菲达·艾尼瓦尔