昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司、新疆新澳**建设工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新23民终1611号 上诉人（原审原告、反诉被告）：昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区五彩湾新城。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆联明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆联明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆新澳**建设工程股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区口岸路36号华汇广场515室。 法定代表人：高国彬，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司（以下简称“群汇房地产公司”）因与上诉人新疆新澳**建设工程股份有限公司（以下简称“新澳**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月8日立案后，依法组成合议庭，于2022年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人群汇房地产公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人新澳**公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 群汇房地产公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判支持群汇房地产公司一审的全部诉讼请求并驳回新澳**公司一审的全部反诉请求。事实和理由：一、本案鉴定程序违法，应发回重审。1．鉴定机构兆新项目管理有限公司鉴定时《现场踏勘记录》记载其公司参与踏勘的人员为***，而其并非本鉴定意见书中的鉴定人，故兆新项目管理有限公司本次鉴定程序不合法，本案应当发回重审。2．一审中群汇房地产公司对（ZXM-2022-0001号）***定意见提出了四大具体问题，包括15个小问题，但鉴定机构并未一一回复，属程序违法，故应发回重审，重新鉴定。二、一审法院认定事实错误。1．一审法院依据***定意见书对新澳**公司已完工程造价认定为8，100，376.66元错误：（1）鉴定依据不符合合同约定。***定意见书中记载的计算依据为图纸和各种计价规范等。但本案为建设工程施工合同纠纷，当事人签订的《施工补充协议》应作为工程造价鉴定的依据；（2）鉴定方法错误。《施工补充协议》明确约定，涉案工程的承包方式为单价每平米1，600元包干，鉴定机构套用定额计价规范计算出已完成工程量价款后，应当根据完成率“按比例折算”的方式确定本案已完成工程量价款，而不能直接以套用定额计价规范计算出的工程量价款直接作为本案的鉴定意见；（3）鉴定数额本身存在错误。***定意见书存在多处明显瑕疵，例如：计费的土壤类别与图纸不符，垂直运输计算不合理等等，以上计算方式不正确会导致最终的工程量价款多算，群汇房地产公司在一审中已提出，均未解决。2．一审法院以群汇房地产公司存在过错为由，判决群汇房地产公司承担工程质量的鉴定费、设计费、工程造价的鉴定费错误。（1）本案的工程质量鉴定和设计都是因新澳**公司的工程质量存在问题而产生的，新澳**公司违反义务，应承担责任，群汇房地产公司在此过程中并未违约，也不存在过错，因此该部分费用应由新澳**公司承担；（2）本案中的工程造价鉴定的原因在于合同解除后对已完工程量价款进行清算，而解除合同的原因是新澳**公司的违约造成，具有前后的因果关系，群汇房地产公司对于工程质量不合格、延误工期并没有过错，因此，工程造价的鉴定费应由新澳**公司承担。三、一审法院适用法律错误。一审法院以实际损失为准，判决不支持修复费用，并调整违约金数额属于适用法律错误。新澳**公司存在两大违约事实，第一，工程质量不合格；第二，延误工期。群汇房地产公司与新澳**公司在签订合同时均可预见到涉案工程完工后的商业价值，故而双方才约定了违约方支付不低于10％的违约金，双方自愿约定且不违反法律规定，故群汇房地产公司主张支付150万元的违约金具有事实和法律依据，应当予以支持。 新澳**公司辩称，一审鉴定程序合法合规。鉴定意见认定工程造价8，100，376.66元，没有违背双方之间的施工补充协议约定，定价是以每平方米均价，但涉案工程并未全部完工，根据每平米均价的约定并不能计算出完全造价，并且双方在施工补充协议中，并没有对工程未完工情形进行约定，属于双方合同约定或者约定不明的情形，应按照订立合同时合同履行地的市场价格进行计价，鉴定机构评估工程造价符合法律规定。群汇房地产公司主张按工程量比例计价不具有可操作性，工程量比例无法确定，即使工程量比例可以确定，工程量也不必然等于完成工程价款。本案中，混凝土是群汇房地产公司指定使用，根据质量鉴定结论，质量问题基本是由水泥质量造成的，群汇房地产公司对工程质量问题造成的修复费、鉴定费、修复设计，应当承担主要责任。群汇房地产公司无权主张高额的利益及质量修复费用。涉案已完工的部分造价鉴定810万元，群汇房地产公司仅仅支付了350万元，却意图通过本案得到将近280万元，一审法院没有兼顾当事人的过错，认定新澳**公司应当承担120万元违约金有违客观事实。综上，应当依法驳回群汇房地产公司上诉请求。 新澳**公司上诉请求：1．撤销一审判决的第二、三项，依法改判驳回被上诉人的第二、三、四项诉讼请求；2．撤销一审判决的第四项，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款4，500，376.66元；3．撤销一审判决的第七项，并依法改判被上诉人向上诉人支付工程欠款利息，自应付工程款之日2019年11月1日暂计算至2022年7月31日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，合计476，477.38元。事实及理由：一、一审法院认定《建设工程施工合同》未成立，属于事实认定不清、法律适用错误。首先，《建设工程施工合同》已经签订的事实是被上诉人在原审程序中提交的两份起诉状都自认的事实。其次，双方签订的《施工补充协议》佐证了《建设工程施工合同》的合法有效。再次，被上诉人既否定“**签字”，又不申请作笔迹鉴定。综上，一审法院认定《建设工程施工合同》未成立，又在判决中依据《建设工程施工合同》通用条款说理，自相矛盾、事实认定不清、适用法律错误。二、一审法院认定混凝土不属于被上诉人提供（或指定），属于基本事实认定不清。首先，《施工补充协议》第8.2条明确约定“工程所需要的混凝土由甲方负责，其他建材如甲方有条件优势可优先提供……但所有甲方所供材料费用应从每个付款节点计算后扣除”。另《施工补充协议》中对于工程款支付的约定也可证实混凝土由被上诉人指定是双方明确约定的事实，并与工程款支付条款密切挂钩。并且，上诉人在原一审中于2020年1月10日向法院提交的《民事起诉状》中也认可了“直接向混凝土公司付了混凝土款”的客观事实。可见混凝土由被上诉人提供不仅仅是《施工补充协议》的约定，双方也是实际按此履行的。其次，上诉人与木垒具天通建材有限责任公司准东经济技术开发区分公司（以下简称“木垒天通混凝土公司”）签订的两份《预拌混凝土购销合同》中明确约定，此款由被上诉人承担，原因为“2018年9月25日与群汇房地产公司的约定”。这与《施工补充协议》第8.2条的约定是吻合的。木垒天通混凝土公司的实际控制人为被上诉人实际控制人的姐夫，且当时不具有预拌混凝土资质，上诉人作为承包单位基于建筑市场的天然劣势地位，不得不接受作为建设单位的被上诉人的指定和安排，又因缺乏风险意识，直接与被上诉人指定的木垒天通混凝土公司签订了购销合同。综上，涉案工程所使用的混凝土供应商由被上诉人指定、混凝土款在工程款中按照节点扣除由被上诉人直接向混凝土公司支付，属于发包人指定购买建筑材料的情形。三、一审法院忽略了上诉人作为建设单位同样对工程质量负有法定责任，完全未考虑被上诉人的过错因素，判决上诉人一方承担违约金1，248，000元，属于适用法律错误。首先，建设工程全进程的各参与方都负有确保工程质量合格责任。其次，关于工期延误的问题，《施工补充协议》第52条约定开工日期以甲方进场通知书为准，但甲方并未发出开工通知，虽然上诉人在2018年9月30日完成地基验槽，但实际为上诉人克服现场不具备施工条件的困难勉强完成地基挖槽，并不能据此认定开工日期，进场准备的时间不能视为工期起算的时间，应当综合考虑进场准备时间、施工许可证等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实来认定开工日期。施工过程中，因被上诉人指定无资质的混凝土供应商导致无法备案、监理人员不到场、委托的检测公司出具的检测报告无防伪标识等因素被停工，导致工期被延误。且被上诉人并未提供工期延误对其造成损失的证据，笼统适用工程总价款的10％的违约责任，没有事实与法律依据。四、一审法院以上诉人“放弃主张混凝土款（1，598，247.23元）系对自己实体权利的处分”直接扣减应付工程款1，598，247.23元，严重剥夺了当事人的实体诉讼权利。五、一审法院以工程欠款利息不属于合理损失不予支持工程款利息，适用法律错误。综上所述，一审判决在关键性的事实认定上出现严重错误，违背双方约定的真实意思表示、且错误处分上诉人的合法权利，给上诉人造成重大经济损失。为此，请求撤销原审判决第二、三、四、七项并重新作出公正判决。 群汇房地产公司辩称，请求驳回新澳**公司的全部诉讼请求。本案建设工程施工合同未成立。双方签订并备案的合同是施工补充协议。答辩人自行与案外人签订合同购买混凝土，该事实有被答辩人与案外人签订的购销合同，并且有生效判决确定的事实。另外，新澳**公司与案外人签订合同，新澳**公司与案外人实际履行了购销合同，涉案工程使用的是新澳**公司采购的混凝土，以上责任应由新澳**公司承担。群汇房地产公司并未指定其使用任何一家的混凝土。新澳**公司作为承包人应当进行工程建设、交付质量合格的工程项目，承包人对工程项目是负有直接责任，涉案工程经***定存在质量问题，新澳**公司应当承担修复费和承担违约责任。另新澳**公司主张工程价款，主张工程价款时扣除混凝土款，属于对自身权利处分，一审法院认定得当，并且新澳**公司在一审中也未主张混凝土款项，二审审理不得提出超出一审的诉求。根据施工补充协议约定的工期付款记录以及涉案工程的完成度，新澳**公司是违约方，群汇房地产公司按照合同约定支付了工程进度款，并不违约，不应当承担违约责任。综上所述，新澳**上诉请求没有事实的法律依据，本案鉴定程序错误，并导致事实认定错误，请法院依法发回重审。 群汇房地产公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告之间签订的《施工补充协议》，由被告向原告移交已完工部分的施工资料，并协助原告办理验收及备案手续；2．判令被告支付违约金1，560，000元；3．判令被告赔偿原告修复费950，242.28元；4．判令被告支付原告鉴定费204，400元；5．本案受理费由被告承担。 新澳**公司向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告群汇公司支付工程款3，192，129.43元；2．判令反诉被告支付反诉原告拖欠工程款期间的利息（自应付工程款之日2019年11月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50％计算至实际支付之日止）；3．判令反诉被告承担本案反诉受理费、鉴定费。 一审法院认定事实：2018年9月2日，被告（承包人）经人介绍承包修建原告（发包人）开发的准东群汇花鸟鱼交易中心一期三层框架结构工程。被告拟定一份《建设工程施工合同》（示范文本），因合同总价备案问题双方未达成一致意见。2018年9月5日，双方再次协商签订《施工补充协议》一份，约定工程承包施工内容范围包括不限于工程设计图纸范围内所包括的所有设计内容，建筑面积为9418.63平方米。对合同价款约定为每平方米1600元大包干价，暂定工程总额为15，000，000元。合同开工日期2018年9月8日，竣工日期2019年8月28日。具体开工日期为甲方进场通知书为准。补充协议6.41条约定，如乙方不按合同条款及有关规范、标准、规程等要求施工或违反正常施工程序、施工工艺野蛮施工或施工质量、安全、环保达不到要求或工程使用的材料、设备等不符合国家质量标准规定，甲方或监理有***乙方暂停施工，乙方必须立即停工整改，并处违约金每次5，000元。工程款支付约定为：第一次付款条件，正负零完工验收合格付1，800，060元（不扣混凝土款）；第二次付款条件，一层框架验收合格付600，000元（不扣混凝土款）；第三次付款条件，三层框架封顶验收合格付1，200，000元（不扣混凝土款）；第四次付款条件，所有内外墙、窗和外墙按设计施工图范围的内容完工验收合格，应付到合同总款的50％（含混凝土款）；第五次付款条件，所有防水、上下水电暖、外墙保温所有与消防有关的内容等直至验收合格付4，000，000元；协议8.2条约定，工程所需要的混凝土由甲方负责，其他建材如甲方有条件优势可优先提供，否则乙方自备，不得因此影响工程进度和工程质量。但所有甲方所供材料费用应从每个付款节点计算后扣除。协议9.1条，违约责任约定为，如乙方出现《建设工程施工合同》及本补充协议前述条款中已经约定的违约责任情形时，甲方有权单方随时终止合同，并且由乙方赔偿甲方不低于合同总价10％的违约损失；9.2条约定乙方不按照约定的时间进场组织施工，不能按计划履行《建设工程施工合同》及本补充协议规定，甲方有权单方随时终止合同，并且由乙方赔偿甲方不低于合同总价10％的违约损失。被告进场进行地基施工，于2018年9月20日挖好基坑，2018年9月30日，建设、设计、勘察、施工、监理“五方”进行地基验槽，形成会议纪要及验收意见，记载主要内容“局部有超挖现象、轴线稍有偏差，清理好在进行下一步施工，同意验收。”另查，被告作为需方开挖基坑前于2018年8月1日与案外人木垒县天通建材有限责任公司准东经济技术开发区分公司（供方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定商砼货款结算方式为“现金结算货款（此款项具体由甲方昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司承担，否则延期付款责任都由**准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司），原因2018年9月25日与昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司约定”合同期限2018年8月至2018年12月31日。该合同付款方式及期限约定以需方实际签收数量为结算依据，按照需方签收的供方发货单（一车一签）结算，需方应当按照国家标准和有关技术规定做好施工现场的混凝土施工养护工作。验收标准为“预拌混凝土浇筑后，需方如发现质量问题，需、供双方应当及时协商分析解决，并及时上报有关质监部门。现场收货人签字有效。”2018年11月22日，案涉工程冬季停工，被告公司法定代表人高国彬向原告出具承诺书“承诺准东群汇花鸟鱼宠交易中心农民工工资已全部发放。”涉案工程于2019年3月4日取得建设用地批准书，于2019年3月12日取得建设工程规划许可证，于2019年4月1日取得建筑工程施工许可证。2019年期间，由于被告现场人员、材料管理混乱，机械设备管理不规范，被昌吉回族自治州建设行政综合执法支队停工整改。2019年7月至9月期间，原告向被告项目负责人***等发出甲方工作联系单主要记载“钢筋未到场、木工、钢筋人员不够影响进度”。2019年8月1日停工通知书记载“塔吊基础无排水设施，南侧塔吊基础已变形，监理对塔吊安装、脚手架搭设无巡视验收记录，项目经理变更无变更手续等”。昌州建执法1-2019-28号整改通知书记载主要内容“施工现场材料堆放混乱，不符合文明施工要求，原材料复检报告无防伪标志，钢筋反向弯曲无复检，预拌砼现场交接表无检查内容无接收人签字，部分无28天的强度报告，跨年度砼试块无结构实体检验报告，梁砼震捣不密实，麻面、露筋、蜂窝较多，钢筋未防锈直接安装，现场无监理人员。”因被告未按规范进行施工，原告考核被告扣款60，000元，其中有被告现场人员**芝签字金额为50，000元。被告对问题进行了整改，于2019年7月29日回复整改情况。被告施工到2019年11月份完成三层框架封，并于2019年11月10日办理了冬季停工手续。另查，原告共计支付及垫付工程款3，600，000元（含水电费50，000元）。2019年5月、7月、9月乌鲁木齐银河设计院有限公司分别出具变更设计通知单，主要是将四层球形苍穹顶处***高2200m提高到3000m，被告尚未对该部位进行施工。2019年6月6日，被告与新疆群英混凝土有限公司签订《预拌混凝土购销合同》，由该公司向被告供应商混，付款方式约定“月结，每月付80％，余下款项在2020年3月付清。”2019年7月至2019年9月30日期间，原告多次向被告发出催工函，实际施工班组于2019年9月26日回复报告情况，主要内容“工地没有钢筋材料不能施工，若钢筋进不了，工地所有工人要工资走人，今年一、二、三层顶板砼浇筑不了，只能等来年”。2019年11月13日，被告施工班组人员向当地劳动保障监察大队投诉，反映问题“2019年3月在五彩城区群汇花鸟鱼宠交易中心施工，2019年11月停工，此间共计2，648，438元工资未付”该部门立案调查处理。2019年11月22日，被告申请冬季停工，原告同意。2020年1月15日，原告以工程质量存在问题要求解除合同，并提起诉讼，请求解除双方《施工补充协议》，诉讼中被告不同意解除，该工程停工至今。在庭审中，原告提出对工程质量进行鉴定，经本院委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定，于2020年9月22日出具***定意见书，鉴定结论为：1．梁，经抽检，I区二层、II区三层、III区二层部分梁混凝土强度不符合图纸设计；I区、II区、III区中一层至三层部分混凝土梁存在蜂窝、麻面、**、夹渣现象，不符合规范要求；一层轴框架存在偏移现象，不符合图纸及规范要求；I区、II区、III区一层部分地梁存在开裂现象，不符合规范要求；一层轴地梁未设置，不符合图纸设计要求。2．板，经抽检，II区二层、III区二层部分板混凝土强度不符合图纸设计要求；I区、II区、m区中一层至三层部分混凝土板存在蜂窝、麻面、**、夹渣现象，不符合规范要求；I区一、二层、II区二层、III区中一层至三层部分柱混凝土强度存在开裂现象，部分混凝土板底有开裂现象，不符合规范要求；3．柱，经抽检，I区一层、二层、II区二层、III区一、二、三层部分柱混凝土强度不符合图纸设计要求；I区、II区、III区中一层至三层部分混凝土板存在蜂窝、麻面、**、夹渣现象，不符合规范要求；一层轴异型柱截面呈不规则四边形，不符合图纸及规范要求。4．后浇带，2-4／P-N、2-4／D-B轴间一至三层后浇带均未预留，不符合图纸设计要求。原告支出鉴定费70，000元。后原告申请对修复方案及费用进行鉴定，一审法院委托中凡国际工程设计有限公司对修复方案进行鉴定，中凡国际工程设计有限公司出具方案设计，原告支出设计费用120，000元。根据该方案设计，中远工程检测有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：经详细计算已完工部分工程质量修复费用工程造价为950，242.28元。原告支付评估费用14，400元。本案审理阶段，被告提起反诉，并申请对己完工部分工程量造价进行鉴定，一审法院根据申请内容委***项目管理有限公司进行造价鉴定，该公司派员现场踏勘进行记录，因疫情及工作难度等原因申请延长鉴定期限，后于2022年6月2日作出（ZXXM-2022-0001号）***定意见书，双方当事人对该鉴定意见均提出异议，鉴定机构均予以回复，对异议成立的予以调整，形成最终鉴定意见。 一审法院认为，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，应适用当时的法律、司法解释的规定。关于案涉《建设工程施工合同》及《施工补充协议》的效力如何认定问题。原告提供《建设工程施工合同》系示范文本，合同中记载了工程概况、合同工期、价款等内容，落款处虽有双方组织机构代码、邮箱、账号等信息，但无被告方的法定代表人、委托代理人签名，合同均无双方的公司**，原告（反诉被告）群汇公司对“**”的签字不认可，被告未申请对该签名的真实性进行笔迹鉴定，不能确定该签字属于原法定代表人**的笔迹。该合同约定合同总价款21，662，849元与双方签订的《施工补充协议》约定总价款15，000，000元差额较大，虽然双方协商过承包工程事宜，仅系被告一方意思表示，应属于邀约。被告主张原告在诉状中自认双方签订合同的事实，但原告解释属于自己与代理律***不够导致笔误，被告未提供符合形式要件的《建设工程施工合同》，故原告辩解该《建设工程施工合同》未成立，有事实依据，一审法院予以采信。关于《施工补充协议》应否解除问题。双方签订《施工补充协议》属于真实意思表示，合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条关于“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”的规定，案涉工程存在明显质量问题，原告以诉讼方式主张解除合同，该合同无法继续履行。被告辩解《施工补充协议》应当终止履行，鉴于该案件涉诉已持续将近3年之久，合同已经没有继续履行的基础，同意解除合同，是真实意思表示，本院确认原、被告于2018年9月5日签订的《施工补充协议》予以解除。合同解除后，双方应当返还因合同取得的财产并履行协助义务，原告主张由被告向原告移交已完工部分的施工资料，并协助原告办理验收及备案手续，于法有据，应予支持。关于争议焦点二，原告同时主张的违约金1，560，000元（1，500，000元＋60，000元）、赔偿修复费用950，242.28元应否予以支持问题。根据一审法院查明的事实，原告施工的工程完成地下施工及地上三层主体框架封顶，经鉴定存在的问题主要是1．部分梁、板、柱混凝土强度不符合图纸设计，存在蜂窝、麻面、**、夹渣、开裂现象；2．一层轴框架存在偏移现象，一层轴地梁未设置，不符合图纸设计要求；3．一层轴异型柱截面呈不规则四边形，不符合图纸及规范要求；4．后浇带2-4／P-N、2-4／D-E轴问一至三层后浇带均未预留，不符合图纸设计要求。以上问题的存在属于不符合图纸设计及规范要求，被告负有不可推卸的责任。原告主张被告施工的工程存在质量已构成严重违约，有事实依据，一审法院予以确认。双方签订《施工补充协议》约定竣工2019年8月28日，被告于2019年11月22日冬季停工时只完成地上三层的封顶，显然违反了工期约定。根据《施工补充协议》第九条违约责任条款第9.1条约定，如乙方出现《建设工程施工合同》及本补充协议前述条款中已经约定的违约责任情形时，甲方有权单方随时终止合同，并且由乙方赔偿甲方不低于合同总价10％的违约损失；第9.2条约定乙方不按照双方约定的时间进场组织施立，不能按计划履行《建设工程施工合同》及本补充协议规定，甲方有权单方随时终止合同，并且由乙方赔偿甲方不低于合同总价10％的违约损失。上述约定系双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。原告按照合同总价款15，000，000元的10％主张违约金1，500，000元，有事实依据和合同依据。被告辩称其使用的商砼为原告提供的“甲供材”，质量问题应由原告造成。对此，原告提供2018年8月1日被告与木垒天通建材有限责任公司签订《预拌混凝土购销合同》、混凝土销售账款核对表、混凝土确认函等，认为木垒天通建材有限责任公司是商砼供方，被告是商砼的需方，原告并未采购商砼，不应承担责任。对此，一审法院认为，根据国务院《建设工程质量管理条例》第二十九条关于“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或检验不合格的，不得使用”的规定，本案中，被告签订《预拌混凝土购销合同》约定商砼货款结算方式以需方实际签收的数量为结算依据，按照需方签收的供货发货单（一车一单）结算，需方应当按照国家标准和有关技术规定做好施工现场的混凝土施工养护工作。双方约定了验收标准、验收方法及提出异议的期限，需方在供方预拌混凝土运抵浇筑现场后，应做好相关验收工作，如出现问题，应当立即通知供方协商解决。根据建设施工合同通用条款规定，发包人自行供应材料、工程设备的，应在签订合同时在专用条款合同条款的附件《发包人供应材料设备一览表》中明确材料、工程设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级和送达地点。固定单价包括人工费、机械费、材料费等相关费用。本案中，双方约定案涉工程按照每平方米1600元的单价计算工程款，应当包括商砼材料费。被告未提供《发包人供应材料设备一览表》，无法确定原告向其供应商砼的数量、结算、验收依据。不能证实其购买木垒天通建材有限责任公司的商砼是原告提供（或指定）的，故不能认定被告购买的商砼属于原告供应。被告与案外人签订《预拌混凝土购销合同》，该合同签署时间为2018年8月1日，约定商砼款由原告支付，原因是“2018年9月25日与昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司约定”，对此原告不予认可，该约定时间与合同签署时间相矛盾，被告辩解购买的商砼属于原告供应的理由与事实不符，本院不予支持。被告辩解案涉工程未按期竣工原因系原告建设手续不全，开工条件不具备等甲方因素所导致。对此，原告不予认可，根据地基验槽会议纪要及现场照片，被告已于2018年9月30日已经完成地基施工，并通过“五方”验收。被告提供证据不能证实因原告未提供“三证”影响施工。被告于2018年9月签订多孔砖购销合同，于2019年3月签订《水、电、暖承揽合同》、脚手架支架合同，并于2019年7月签订钢筋加工安装合同，将工程进行转包，因现场管理混乱、文明施工极差、施工不规范等原因多次被建设行政执法部门通知停工整改，影响工期。2019年7月至2019年9月30日期间，原告多次催被告施工，实际施工班组人员回复“工地没有钢筋材料不能施工，若钢筋进不了，工地所有工人要工资走人，今年一、二、三层顶板砼浇筑不了，只能等来年”。以上事实可以证实案涉工程工期延误系被告管理混乱、工地没有钢筋材料等原因造成，原告主张工期延误的主要责任是被告过错造成，有事实依据，一审法院予以支持。被告辩解工期延误系案涉工程设计发生变更引起，对此，原告提供设计变更单，证实设计变更主要内容是将四层球形苍穹顶处***高2200m提高到3000m等内容，被告尚未对该部位进行施工，被告也未提供其他证据证实该设计变更导致工期延误，故一审法院对被告的该辩解意见不予支持。综上所述，被告施工的工程存在质量违约和工期违约的事实，显然已经构成违约，原告主张违约金应当予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人也可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，案涉工程需要修复的费用经鉴定机构鉴定为950，242.28元，属于原告的实际损失，原告主张违约金1，500，000元，超过原告实际损失950，242.28元的1.3倍，超出部分本院不予支持，综合考虑原告存在办理施工许可不及时、许可被告使用非目前市场公认公知的知名品牌商砼、监理人员不在场等过错因素，一审法院酌定被告向原告承担违约金1，200，000元。该违约金可以补偿原告的实际修复费950，242.28元，原告主张被告支付实际修复费950，242.28元，依法不予支持。关于原告主张违约金60，000元的应否支持问题，根据被告2019年9月2日出具《承诺及担保书》，记载被告单位提前预支工程款300，000元，如出现工人到劳动监察部门上访1次，自愿接受罚款3万元。”该承诺系被告真实意思表示，不违反法律规定，有利于化解群体性纠纷，被告未及时支付农民工工资出现工人多次上访，违反承诺约定，综合考虑该预支款具有借款性质，应当以补偿利息损失为原则，原告主张被告承担违约金60，000元过高，一审法院酌定调整为48，000元。关于争议焦点三，原告主张鉴定费、设计费合计204，400元应否支持问题。因被告将案涉工程转包、分包，管理混乱，多次被责令停工整改，且施工工程存在多处质量问题，已构成违约，原告申请对案涉工程进行质量、修复费用鉴定、修复方案设计支出费用204，400元，属于原告诉讼必要支出，给原告造成了实际损失，根据双方过错责任，被告应承担上述费用的80％，即163，520元。关于争议焦点四，反诉原告主张工程款数额如何确定？利息损失应否支持问题。根据反诉原告申请对其已完工的工程量价款进行鉴定，最终鉴定结果为工程造价总值为8，100，376.66元（其中混凝土价格为1，598，247.23元），对此结果，反诉被告不予认可，提出应当以合同总价款减去未完工程价款，或者依据中国建设工程造价管理协会编制工程造价***定典型案例中专家提出的“按比例折算”的方式进行鉴定，即“先以合同约定的平方米均价乘以总面积数计算出约定的总价款，再通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，最后以总价款乘以比例得出已完工程的工程价款”计算。对此，一审法院认为，反诉被告提出应采取“按比例折算”法，在理论上具有一定合理性，但本案中，反诉原告申请鉴定后，鉴定机构按照实际完成的工作量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款，该方法操作性强，并不违反规定，在司法实践中已被广泛适用。因工程地上、地下结构不同，采取“按比例折算”计量，鉴定机构对于如何确定比例尚未形成规范，且原、被告未对如何确定比例进行约定，应当综合考虑案件实际履行情况，并注重当事人过错因素来确定，鉴定机构按照“定额法”进行估价符合实际，并不违反法律规定，应当予以支持。原告在申请鉴定修复费用时同样采取“定额法”进行估价，并得到支持，故一审法院对原告的解意见不予支持，对工程造价总值8，100，376.66元（其中混凝土价格为1，598，247.23元）的结果予以确认。原告主张已付工程款3，600，000元（含水电费50，000元），有其提供的票据为凭，一审法院予以确认。原告应付工程款为4，500，376.66元（8，100，376.66元-3，600，000元），反诉原告放弃主张混凝土款1，598，247.23元系对自己实体权利的处分，反诉被告应支付反诉原告工程款2，902，129.43元（4，500，376.66元-1，598，247.23元）。反诉原告主张计算利息损失，因其施工的工程未完工，且存在工程质量违约和工期违约，应承担违约责任，其主张利息损失不属于合理损失，一审法院不予支持。关于争议焦点五，反诉原告主张的鉴定费77，394.68元如何承担问题。经一审法院核实，反诉原告因申请对完工工程量进行造价鉴定，支出鉴定费77，394.68元，因反诉原告在本案中存在工程质量违约、工期违约，根据过错责任比例，应当自行承担鉴定费77，394.68元的80％，即61，915.75元，反诉被告承担15，478.93元。综上所述，原告（反诉被告）及被告（反诉原告）的诉讼（反诉）请求部分成立，一审法院予以支持。遂判决：一、解除原告（反诉被告）昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司与被告（反诉原告）新疆新澳**建设工程股份有限公司于2018年9月5日签订的《施工补充协议》，本判决生效之日起三十日内由被告新疆新澳**建设工程股份有限公司向原告昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司移交已完工部分的施工资料，并协助办理案涉工程验收及备案手续。二、被告新疆新澳**建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司违约金1，248，000元。三、被告新疆新澳**建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司鉴定费、设计费合计163，520元。四、原告（反诉被告）昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）新疆新澳**建设工程股份有限公司工程款2，902，129.43元。五、原告（反诉被告）昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）新疆新澳**建设工程股份有限公司鉴定费15，478.93元。六、驳回原告（反诉被告）昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告（反诉原告）新疆新澳**建设工程股份有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释（2020）15号）第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。本案争议焦点为：1．本案中建设工程施工合同是否成立，效力如何认定；2．在案的案涉工程实际完工部分工程量造价的鉴定意见能否作为定案依据；3．当事人的违约责任及违约金数额如何确定。 关于焦点一，本案中，新澳**公司与群汇房地产公司曾就修建准东群汇花鸟鱼宠交易中心一期三层框架结构工程达成初步意向，新澳**公司拟定一份《建设工程施工合同》（示范文本），因合同总价等问题双方未达成一致意见，后经双方进一步协商，2018年9月5日，双方签订《施工补充协议》一份，约定工程承包施工内容范围包括但不限于工程设计图纸范围内所包括的所有设计内容，建筑面积为9418.63平方米，对合同价款约定为每平方米1600元大包干价，暂定工程总额为15，000，000元；并约定，本补充协议与备案的《建设工程施工合同》或其他文本的合同内容相抵触的均以本协议内容为主。由于《建设工程施工合同》上双方均未**，群汇房地产公司对该合同上其原法定代表人**的签字不予认可，新澳**公司又不申请笔迹鉴定，故一审法院关于在案的《建设工程施工合同》不符合合同成立的形式要件，双方间实际履行的是《施工补充协议》的认定并无不当，本院予以确认。对新澳**公司上诉称《建设工程施工合同》合法有效的上诉意见本院不予支持。 关于焦点二，在案的案涉工程实际完工部分工程量造价的鉴定意见能否作为定案依据问题。由于新澳**公司并未全部完成涉案工程，对已完成工程量的工程造价，双方当事人之间争议较大，无法达成一致意见，经新澳**公司申请，群汇房地产公司同意，一审法院委***项目管理有限公司对新澳**公司已完成工程量的工程造价进行鉴定。现群汇房地产公司上诉称，兆新项目管理有限公司参与现场勘察的只有***一人，其没有鉴定资质。本院认为，根据《建设工程造价鉴定规范》要求，建设工程造价执业人员应当依法取得相应的造价工程师或造价员资格，注册登记后，方可在其资格范围内按照相关职业准则和规范，从事建设工程造价计价活动。建设工程造价文件应由具备相应资格的注册造价工程师、造价员编制。本案现场勘验时虽有***一人在现场签字，但鉴定编制人***、鉴定审核人***均为一级注册造价工程师。在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规的情形下，案涉鉴定意见书署名人员具备工程造价编制资质。关于鉴定意见书的效力问题。一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构依据双方当事人签订的《施工补充协议》、图纸等有关资料分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见书，对双方当事人提出的异议均予以书面答复，对异议成立的予以调整，形成最终鉴定意见。群汇房地产公司关于鉴定机构套用定额计价规范计算出已完成工程量价款后，应当根据完成率“按比例折算”的方式确定本案已完成工程量价款的意见，本院认为，案涉工程为未完工程，一审中双方当事人均同意解除合同，双方间关于合同约定的工程量因合同的解除发生了变更，本案的工程款计价方式不再适用合同中关于固定单价的约定。在此情形下，鉴定机构依据政府部门发布的定额计算已完工程价款符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。”等相关规定，鉴定机构在计算工程量时即按照委托事项的要求对已完成工程量套用定额进行了计价，现群汇房地产公司主张按定额取价后再按照完成率“按比例折算”，由于该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，另一审判决对于为何采信鉴定机构的鉴定意见在判决中已有论述，且论理充分，本院不再赘述。由于群汇房地产公司无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，并且，双方当事人对鉴定意见书的内容未提出实质性异议。因此，群汇房地产公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案涉工程实际完工部分工程量造价的鉴定意见应作为定案依据。 关于焦点三，当事人的违约责任及违约金数额如何确定。建设工程施工合同中，承包人的主要合同义务是对工程进行施工并按时交付工程，发包人的主要合同义务是按时支付工程款。本案中，根据在案的3份昌吉州建设行政执法停工整改通知书、11份准东建设局停工整改通知书、7份工程催工函等证据，结合已完工工程梁、板、柱等存在较为严重的质量问题以及案涉工程未完工的实际，作为承包人的新澳**公司施工的工程存在质量问题及工期延误，已构成违约，依法应当承担相应的法律责任。现新澳**公司辩称其使用的商砼为群汇房地产公司提供的“甲指材”，质量问题应由群汇房地产公司承担，本案中，虽存在群汇房地产公司直接向木垒天通建材有限公司支付水泥款的情形，但对商砼为群汇房地产公司提供的“甲指材”仍缺乏直接证据证实，群汇房地产公司对此并不认可。涉案工程水泥买卖合同的签订、使用及质量验收等均为新澳**公司所为，本案中，中远工程检测有限公司出具的新疆中远（2020）鉴字第039号鉴定意见书中虽提出涉案工程存在质量问题，但对产生质量问题的原因系水泥质量问题还是施工问题等并未给出结论，新澳**公司并无证据证实产生质量问题的原因全系水泥质量问题，故一审法院结合在案证据及本案实际，作出的新澳**公司在本案中应承担主要违约责任，而群汇房地产公司因存在办理施工许可不及时、许可新澳**公司使用木垒天通公司的商砼、监理人员不在场等过错因素亦存在一定违约行为的认定并无不当，本院予以确认。群汇房地产公司和新澳**公司关于一审法院对违约金数额认定错误的上诉意见，涉及违约金与损失赔偿之间的关系及适用问题。本案中，双方当事人在《施工补充协议》第9.2条约定，如不能按计划履行协议，甲方有权单方随时终止合同，并且由乙方赔偿甲方不低于合同总价10％的违约损失。由于我国法律规定的违约金主要是补偿性的，因此双方当事人在合同中约定的违约金就是一种预定损害赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。又根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十八条的规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。即法律允许违约金与损失赔偿并用，但确立的违约金数额与实际损失应大体相当。本案中，中远工程检测有限公司出具的中远（2020）价鉴字第007号鉴定意见书中对已完工部分工程质量修复费用工程造价确定为950，242.28元，一审法院结合修复费用数额、工期延误实际及双方当事人的过错等本案具体情况，从平衡利益角度出发，确认新澳**公司向群汇房地产公司承担违约金1，200，000元具有事实和法律依据，本院予以确认，对新澳**公司和群汇房地产公司就违约金问题提出的上诉请求不予支持。 现双方当事人均同意合同解除，由施工方向建设方交付施工资料和图纸是合同解除后的清理事项，一审法院判令新澳**公司向群汇房地产公司交付已施工部分的全部施工资料并协助办理涉案工程验收及备案手续符合法律规定，本院予以确认。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，依据《鉴定意见书》确认涉案工程造价，对双方当事人的违约责任、是否支付利息、鉴定费用的承担、已付混凝土款等的认定具有事实和法律依据，且理由阐述充分，本院予以确认。 综上所述，昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司、新疆新澳**建设工程股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67，653.87元（上诉人群汇房地产公司预交32，963.91元，上诉人新澳**公司预交34，689.96元），由群汇房地产公司负担32，963.91元，新澳**公司负担34，689.96元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　杨　洁 审 判 员　*** 二〇二三年一月十七日 法官助理　雷　鸣 书 记 员　***