某某、某某等与辽阳红河建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷二审判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽10民终505号 上诉人（原审被告）：***，女，1975年3月9日出生，汉族，住辽阳市灯塔市。 上诉人（原审被告）：***，女，1996年9月13日出生，汉族，住辽阳市灯塔市。 上诉人（原审被告）：鲁祎婷，女，2004年10月9日出生，汉族，住辽阳市灯塔市。 上诉人（原审被告）：***，男，1941年9月12日出生，汉族，住辽阳市白塔区。 上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：**，辽宁顺其然律师事务所律师。 上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：**，辽宁顺其然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽阳红河建筑工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市宏伟区***小区c区13号楼13-4号1-2层。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁正久律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1976年2月18日出生，汉族，住辽宁省辽阳市灯塔市。 上诉人***、***、鲁祎婷、***因与被上诉人辽阳红河建筑工程有限公司、原审第三人***确认劳动关系纠纷一案，不服辽阳市宏伟区人民法院（2022）辽1004民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***、鲁祎婷、***上诉请求：1、请求贵院依法撤销辽阳市宏伟区人民法院作出的（2022）辽1004民初1019号民事判决并依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，原审第三人***系不具备资质的个人，被上诉人为实际用工单位，应由被上诉人承担用工主体责任。一审法院认为：“被上诉人将其承建的半山央著的砌砖和抹灰工程违法分包给第三人***，是另一层法律关系，即使工程分包是违法的，也不能混淆第三人***雇佣***的客观事实”，是对法律关系的错误解读。首先，第三人砌砖和抹灰工程系被上诉人单位业务的组成部分，***的实际用工单位为被上诉人，其与被上诉人间存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被上诉人虽将砌砖和抹灰工程发包给第三人，但该部分亦是工程的组成部分，所以***的实际用工单位为被上诉人，其与被上诉人间存在劳动关系。其次，劳社部、最高法、人社部均明确对违法分包导致劳动者损害的，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”；最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。……。”人社部意见第七条《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。由此不难看出，裁审机构及工伤（工亡）认定部门均依此确认劳动关系，本案被上诉人将工程分包给不具备相应资质条件的第三人系违法行为，***在工作中死亡，应由具备用工主体资格的被上诉人承担用工主体责任，故被上诉人应承担工伤赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，特请求二审法院依法改判或发回重审。 辽阳红河建筑工程有限公司辩称，同意一审判决。 ***未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 辽阳红河建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决确认原告与四被告亲属***之间不存在劳动关系；2、请求判决确认原告依法不承担***工伤待遇和劳动报酬责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原告与***没有建立劳动关系的合意，认定劳动关系违反自愿原则。原告虽然具有用工主体资格，但与***之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿选择，合同的内容取决于双方的自愿。本案中，***不知道雇佣自己的前一手具有用工主体资格的是谁，原告同样也不清楚***是谁，更不知道***是否实际为原告工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在劳动关系，既不符合劳动合同法自愿原则，更不符合民事活动公平、实事求是原则。二、***系第三人雇佣劳务人员。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，原告与***均不符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，***的工作不是由原告安排管理，原告也不支付给***劳动报酬，***提供的劳动是受第三人临时雇佣，以上情形并不符合事实劳动关系成立要件，不应当认定原告与***之间存在事实上劳动关系。***不是原告雇佣人员，其虽在工地干活，其劳动报酬、考勤、管理均与原告不发生从属关系，与原告不具有人身依附性，不具有管理与被管理的劳动用工关系，不具备劳动用工法定条件。半山央著工程是原告承建，但2022年3月中旬原告将砌砖、抹灰工程发包给第三人***，***系第三人所雇佣，第三人与***之间形成雇佣法律关系。双方约定的工资报酬、劳务内容原告根本不知情。***不仅在原告工地干活，也去其他工地干活，铲车的活不是天天有，别的地方有活就去别的地方干，任意性很大。第三人虽对***分配工作，但工作一天核算一天的劳务费，并无休息日，也没有强制出勤的要求，对***的事假并无扣款，完全符合个人劳务雇佣关系。所以，本案确定为原告与***形成劳动关系无事实和法律依据。三、仲裁院有意扭曲事实，认定***在工地工作时突发疾病是错误的，***在工地突发疾病是事实，但是并非在工作时间，而仲裁院认定***是在工作时间突发疾病系错误的，仲裁院对该案实际情况根本就没有审理便作出裁决。同时，仲裁院所作裁决认定原告承担工伤待遇的劳动关系，而实际对工伤的认定是由人力资源和社会保障局予以认定，仲裁院无权裁决工伤待遇的认定。综上，原告与***未形成事实劳动关系是客观事实，认定形成劳动关系缺乏事实和法律依据。即不存在事实上劳动关系，自然也不应承担***工伤保险责任和支付劳动报酬的责任。为了维护原告自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院查明事实，依法支持原告诉讼请求。对被告答辩的意见。被告强调***与我公司有事实劳动关系不符合事实，也不符合法律规定。***是受第三人***雇佣，***的考勤及工资表均是由***制作，工作内容、工作时间包括工资发放均是由***支配管理和调遣。被告提到的工资卡也并不是我公司发放的，与我公司没有关系。另外***发病不是在工作时间，是在午休期间，只有符合工作时间、工作地点发病才能视同工伤。我公司虽然将工程发包给没有资质的第三人***，但我公司不必然承担用工主体责任，也不应该承担工伤保险责任。 ***、***、鲁祎婷、***一审辩称，辽阳市宏伟区劳动人事争议仲裁委员会裁决***与原告辽阳红河建筑工程有限公司存在劳动关系并无不当。首先，原告系《劳动法》规定的用人单位，具备用工主体资格的发包方。第一，原告系《劳动法》规定的用人单位。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。原告辽阳红河建筑工程有限公司是依法办理了营业执照的从事房屋建筑工程施工、化工石油设备管道安装工程、管道工程（以资质证书核定的范围为准，并凭资质证经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）的有限责任公司（自然人投资或控股），是符合《劳动法》规定的用人单位。第二，原告将建筑工程发包给不具备资质的第三人***，应由原告承担工伤保险责任。原告自认将砌砖、抹灰工程发包给没有资质的第三人***，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，该由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，故确认***与原告间存在劳动关系并无不当。其次，答辩人于2022年4月10日在原告处工作的事实清楚，原告与***存在事实劳动关系。从答辩人提交仲裁庭的工资表可见，答辩人在受伤时，已经在原告处从事铲车司机工作五个月有余，第三人***自认拖欠***工资未支付，答辩人工资由原告按月发放至******中，作为用工单位已经为答辩人按月足额支付了约定工资，这一客观事实足以证明双方存在事实上的劳动关系。另外，***自在红河工地工作之日起，便应红河公司要求办理了专门用于发放工资的***，且工资的资金来源是红河公司，该卡一直在第三人***手里保存，也能证明原告与***存在劳动关系。最后，答辩人提供的住院病历可以证明***是在工作时间、工作地点突发疾病，经抢救无效死亡。根据《工伤保险条例》第十五条第一款：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；”之规定，2022年9月17日13时，***在被申请人实际施工地半山央著工地工作期间昏倒；后经工友拨打120将其送往辽阳辽化医院治疗，经抢救无效于2022年9月17日13时47分死亡。据此，答辩人系在工作时间、工作地点死亡，该情形符合工伤认定。 ***一审述称，我同意原告的意见。仲裁裁决我向***亲属支付16,990元是不对的，我算我的工应该给家属支付15,200多元，开铲车工资每天150元，***家属说的工资不对，我应付他150一天，***家属算的是170元一天。工资卡并不是红河公司的工资卡，***前年在辽阳***月办的一张工资卡，***的工资卡只能打5,000元，因为打的多会有一些税收，***的家属认为一个月5,000元来计算我给***的报酬是不对的。我之前给他8,000元，现在还差15,200元，我同意给***15,200元。 一审法院认定事实，***是***之妻，***、鲁祎婷是***的长女和次女，***是***的父亲。***承包辽阳红河建筑工程有限公司承建的辽阳市宏伟区半山央著的砌砖和抹灰工程，***没有相应资质，***由***雇佣，在工地从事铲车司机工作（铲车为***提供），受***管理，由***计考勤及发放工资。2022年9月17日12时左右，***在工地突发疾病。辽阳辽化医院门（急）诊病历记载：“***就诊日期：2022年9月17日13：03：18，主诉：呼吸心跳停止35分钟。现病史：患者12：00分出现呼吸心跳停止、摔倒在地，工友立即予心肺复苏，急拨120，急救队赶到后予心肺复苏，呼吸心跳无恢复，返回我院急诊。既往史：阵发性房颤病史半年，糖尿病。体格检查：意识不清、呼之不应、双瞳孔散大，光反射消失，大动脉搏动消失、心音消失，四肢无活动。初步诊断：呼吸心跳骤停、心肌梗塞可能性大。处理意见：立即予心肺复苏、气管插管、反复予肾上腺素静推、静滴多巴胺、碳素氢钠，参麦。抢救70分钟，患者仍无自主心跳及呼吸，宣布临床死亡。家属拒绝尸检。”患者家属***签名。辽阳辽化医院于2022年9月18日出具的居民死亡医学证明（推断）书上注明***死亡时间2022年9月17日，死亡地点辽阳辽化医院，死亡原因急性心肌梗死。辽阳市宏伟区劳动人事争议仲裁委员会于2022年10月8日受理申请人***、***、鲁祎婷、***与被申请人辽阳红河建筑工程有限公司、***确认劳动关系一案，申请人申请事项为：1、依法确认***生前和被申请人之间存在劳动关系。2、裁决被申请人支付拖欠的工资款16990元。辽阳市宏伟区劳动人事争议仲裁委员会于2022年11月7日作出辽市宏劳人仲字（2022）099号仲裁裁决书，裁决如下：一、***与被申请人辽阳红河建筑工程有限公司从2022年4月10日起建立仅限于承担工伤待遇和劳动报酬责任的劳动关系；二、第三人***向***亲属四位申请人支付工资款16990元（147天×170元／天-已支付8000元）。辽阳红河建筑工程有限公司对该裁决不服，诉至一审法院。在仲裁院于2022年10月26日的庭审中，***提出：“工资一般都是一段一段转，微信打款到***的微信，他随时用钱就给他打。***是红河公司打款用的，**是***，卡有时候在我这，有时候在***本人手里。现在卡在我这里，每个工人都有一张卡。”辽阳红河建筑工程有限公司于2022年10月30日给辽阳市宏伟区劳动人事争议仲裁院出具两份情况说明，第一份情况说明写明：“在庭审中，我*****的工资是辽阳红河建筑工程有限公司给打的款是不对的，该工资系辽阳兆丰建筑工程有限公司支付，因为***不但在辽阳兆丰建筑工程有限公司承建的***悦工地干活，还在辽化国成电气厂干活，也在辽阳红河建筑工程有限公司承建的半山央著工地干活，其工作不确定。”另一份情况说明写明：“在庭审中，第三人称***有一张***，系我公司向该卡发放的工资。经我们确认，此情况不属实。我建筑公司没有向该人发放工资，更不存在向该卡打款。”证人**出庭作证提出：“我给***干活，早上6点上班，中午11：30吃饭，下午12：30上班。我在这工地干活受***雇佣。和***就干活时候认识的，***平时不怎么说话，***是***雇佣来的。我包括***都受***管理，***给开工资。是***找我作证的。”证人**提出：“***是2022年6月23日到红河公司的半山央著上班，之前在2022年4月17日-22日在辽化电厂上班，2022年4月8日-16日在辽阳香榭里工作。***到红河公司承建的半山央著工地干活是***雇佣的，因为我是给***代班的，所以工人全归我派活。是***通知我作证的，我今天愿意给红河公司出庭作证。”证人**提出：“我在红河公司工地干活，开升降机，和***是一起干活的。***死亡时间是2022年9月17日12点左右，我们11：30吃饭。***给我们开工资，他雇佣我们的，他管理我们。***发病的时间是休息时间，我们刚吃完饭。是***让我来出庭作证的。” 一审法院认为，劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动关系主体在法律上是平等的，在客观上是从属的。劳动关系的双方在法律面前享有平等的权利，劳动者向用人单位提供劳动服务，单位向劳动者支付相应的报酬。双方在平等自愿的基础上建立劳动关系，并服从用人单位的管理。判断是否存在事实劳动关系可以从以下几个方面考虑：1、双方是否存在管理与被管理的关系。2、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。3、用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件。本案中***与辽阳红河建筑工程有限公司并无身份上的从属和依附关系，***由***雇佣，受***管理，由***计考勤及发放工资，不受辽阳红河建筑工程有限公司各项劳动规章制度的制约，也不享有辽阳红河建筑工程有限公司的劳动保护、福利和社会保险待遇，***与辽阳红河建筑工程有限公司不具有劳动关系的基本特征。辽阳红河建筑工程有限公司将其承建的半山央著的砌砖和抹灰工程违法分包给***，是另一层法律关系，即使工程分包是违法的，也不能混淆***雇佣***的客观事实。辽阳红河建筑工程有限公司违法分包案涉工程，并不必然导致其与***之间形成事实劳动关系。因此，辽阳红河建筑工程有限公司与***不存在事实劳动关系。辽阳市宏伟区劳动人事争议仲裁委员会裁决***向***亲属四位申请人支付工资款16,990元，***对该项裁决未提起诉讼，一审法院予以确认，对***、***、鲁祎婷、***该项请求一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、辽阳红河建筑工程有限公司与***之间不存在事实劳动关系。二、***于本判决发生法律效力后3日内向***、***、鲁祎婷、***支付***的工资款16,990元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，辽阳红河建筑工程有限公司已预交，由***、***、鲁祎婷、***负担，于本判决生效之日起七日内向辽宁省辽阳市宏伟区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。退还辽阳红河建筑工程有限公司案件受理费10元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人*****系由***找其到案涉工程干活，工资亦系与***商定，并由***支付，虽上诉人辩称其办理工资卡交由***，被上诉人辽阳红河建筑工程有限公司通过该卡向其发放工资，但被上诉人对此不予认可，且上诉人未有充分证据证明其名下工资内有被上诉人处转账，故根据当事人**及证人证言等，一审法院认定***由***雇佣，受***管理，由***计考勤及发放工资，其与被上诉人辽阳红河建筑工程有限公司之间不符合有劳动关系成立的情形适当，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，***、***、鲁祎婷、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***、***、鲁祎婷、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　杨　墅 审 判 员　　郁　岚 审 判 员　　*** 二〇二三年五月二十二日 法官助理　　韩　旭 书 记 员　　***