某某、浙江同盛电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖13民终2981号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月10日出生，汉族，住河南省项城市。

委托诉讼代理人：刘现鑫（系***之兄），男，1968年10月24日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。

委托诉讼代理人：樊国臣，河南陈州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江同盛电力建设有限公司，住所地浙江省台州市纬二路108号1幢、2幢、3幢，统一社会信用代码91331000064181760B。

法定代表人：李联盛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋宪凯，河南宇法律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江同盛电力建设有限公司（以下简称同盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省灵璧县人民法院作出（2019）皖1323民初6528号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院作出（2020）皖13民终1644号民事裁定，撤销该判决，发回安徽省灵璧县人民法院重审。该院作出（2020）皖1323民初5883号民事判决，***仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判同盛公司向***支付工程款2831145.59元及利息（自2018年8月3日起按同期银行贷款利率计算至实际偿付完毕之日）、返还保险赔偿金129624元、赔偿损失102992元；本案一、二审案件受理费及保全费由同盛公司负担。事实和理由：1.案涉施工协议无效，协议所约定的工程价款分配比例当然无效。然而一审法院在认定协议无效的情况下，仍然按照协议约定的工程价款分配比例确认工程款数额缺乏法律依据。如此认定，与协议有效的结果无任何区别。2.双方协议约定的工程价款分配比例显失公平，应予调整。首先，双方分别于2017年2月16日、2017年8月23日、2018年6月23日签订工程承包合同，同盛公司分别留取总工程款的36%、15%和12%，并负责材料的采购及领取，同时派出管理人员对工程进行全面管理。但工程施工过程中，同盛公司并未参与工程施工和管理，***系独自完成工程施工内容。由于同盛公司未履行合同义务，在合同无效的情况下，不应享有合同约定的工程价款。其次，同盛公司仅系从发包方处承包工程，随即转包给***施工，其对工程的唯一付出是其施工资质，此外无任何投入和付出。双方之间虽为工程转包关系，但与借用资质并无任何区别。在建设工程领域，出借资质的企业留取管理费用一般不超过2%，而同盛公司却收取12%-36%的管理费，不符合行业习惯。再次，同盛公司留取的工程款比例远远超出了案涉工程的正常利润。根据发包方的核算，案涉工程利润率为6.3%，而同盛公司留取的比例远远超出了利润率。在同盛公司基本没有付出，而***投入巨额资金独立施工的情况下，同盛公司获得高达12%-36%的纯收入，导致***严重亏损，明显显失公平，也与社会主义核心价值观相悖。3.同盛公司应当支付工程款利息。依据法律规定，当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日起算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，对于建设工程已经交付的，自交付之日起算。本案中，同盛公司于2018年8月3日单方面要求***停工，并强行解除了双方之间的合同关系，应当及时与***结算工程款并予以支付，但同盛公司至今仍未支付。故同盛公司应当自2018年8月3日起按同期银行贷款利率标准向***支付欠付工程款利息。4.同盛公司应当返还保险赔偿金129624元。案涉工程系***出资以同盛公司的名义为工人交纳团体意外伤害保险。工程施工过程中，工人侯运章受伤，***为此支出医疗费81000元，一次性工伤赔偿金90000元，住宿费4170元，生活费6000元，回家车费3000元，合计183170元。事后，***将相关手续提交给同盛公司，由同盛公司安排人员至国网英大集团保险公司申请理赔，该公司将保险赔偿金129624元支付至同盛公司账户，同盛公司应返还给***。该保险赔偿金是因案涉工程施工所产生，***与同盛公司也是因案涉工程发生纠纷，故保险赔偿金作为同盛公司应当返还***的款项，本案中应一并处理。一审以保险赔偿金与本案不属同一法律关系为由未予处理错误。5.一审判决对于同盛公司已付***的工程款数额认定有误。***虽在一审庭审中提交了由灵璧县灵城派出所委托作出的审计报告，但并不代表***对该报告的内容完全认可。尤其是对于同盛公司已付***工程款数额，***异议部分多达40余万元。为此，***已提供了异议清单，并提交了相应证据，同时多次申请重新审计。但一审判决以证据不足为由，对***所提出的异议未予支持，同时也驳回了***提出的重新审计申请。根据***提交的证据，能够明确反映审计报告所认定的***已付工程款数额错误，恳请二审法院对此进行认真核实。6.***主张的误工损失应予支持。***提供的证据反映系同盛公司强行要求***停工，借以达到恶意拖欠甚至拒付***工程款的目的。因同盛公司的上述行为，给***造成了严重的经济损失，理应进行赔偿。况且，***举证的票据、车辆和房屋的租赁合同等证据，也能够证实损失具体数额为102992元。7.一审庭审流于形式，未起到庭审的真正作用。本案一审法院系2021年4月1日开庭审理，但于次日即作出了判决。本案所涉标的额较大，案情复杂，且系发回重审的案件，一审法院也是适用普通程序审理，本意是为了在审理本案时更加谨慎，但不知一审法院如何在开庭后一日内即将事实和法律关系如此复杂的案件合议得出结论，并写出长达一、二十页的判决书，甚至一审判决部分内容系复制粘贴原一审判决。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，致使裁判结果不当，请求二审法院查明事实，依法公正判决。

同盛公司辩称，1.***主张的“案涉施工协议无效，协议中约定的工程价款分配比例当然无效”的上诉理由不能成立。双方所签订的施工协议中虽然约定按比例进行结算以及按比例提取承包费用，但实际上均属工程款的结算方式，无论协议是否有效，协议中关于工程价款的约定均可作为结算依据。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。据此规定，即便本案施工协议无效，人民法院也完全可以参照协议约定进行判决。况且，***与同盛公司已按照2017年2月16日签订《电力工程施工合作协议书》的约定结算了工程款，***认为双方关于工程价款分配比例的约定无效的上诉理由不能成立。2.协议约定的工程价款结算方式系双方根据各自承担的责任进行确定，是双方真实意思表示，并不显失公平。2016年同盛公司中标灵璧县农网改造项目，中标后由张伟代表同盛公司与***于2017年2月16日签订了一份《电力工程施工合作协议书》，在灵璧县农网改造项目的中标及实施中，同盛公司为筹建项目部、协调业主单位、租赁办公场地和装修投入大量的人力、物力、财力，除了上述同盛公司的投入外，协议还约定了同盛公司的其他义务，如负责业主及总承包、负责工程资料的领取、派员进行全面的管理、编制工程资料、工程材料单的开取、提供劳动保护材料、预支生活费，且在实际施工中同盛公司还支出了大量的费用。双方在2018年1月31日对2017年2月16日《电力工程施工合作协议书》约定的项目进行结算时，也已经将双方投入按约定比例进行扣除，故双方均认可该协议约定的结算比例，且事实上双方也已经实际履行，该协议约定的结算比例并不显失公平。随着同盛公司项目部的顺利建设，各个项目进展顺利，项目部需投入的资金减少，为平衡双方利益，2017年8月23日同盛公司与***签订《企业内部建设工程施工承包合同》及《补充协议一份》各一份，将此后项目的计价比例予以变更。2018年6月23日又签订《施工承包协议》对最后三个项目的施工事宜进行了约定。该两份协议签订是基于同盛公司项目部已经成立，项目部投入资金减少的情况下，双方根据各自承担的权利义务对协议涉及项目结算比例进行了约定。从协议内容来看，***仍然使用项目部的设备，且施工中同盛公司仍然承担了负责业主及总承包、负责工程资料的领取、派员进行全面的管理、编制工程资料、工程材料单的开取、提供劳动保护材料、预支生活费的责任，同时在项目施工过程中也垫付了大量的费用。灵璧县公安局灵城派出所专项审计报告也确认了施工中同盛公司垫付了项目部工程费用及税费334861.71元，同盛公司在施工中提供了人、财、物，按协议约定承担了工程施工应尽的义务。***所称的案涉工程利润率为6.3%无任何证据支持，完全是其单方表述，且双方所签订的协议是根据各自的权利义务进行的约定，根本不存在同盛公司没有付出而获取高额收益的情形。***上诉称同盛公司未参与工程施工和管理、没有投入与事实相悖。案涉三份协议书的签订是针对不同阶段施工的不同项目及项目实际情况和双方投入、责任而签订。协议的签订充分考虑了双方的权利义务，是双方协商的结果，约定的工程价款结算比例公平。3.同盛公司不应支付工程款利息。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，并未规定支付工程款利息，***主张利息没有法律依据。2018年8月1日因***未将同盛公司项目部拨付资金及时支付工人工资，导致工人到同盛公司项目部讨薪。为保证工程进度，同盛公司项目部向工人核实工资发放情况，***不允许工人配合，并停止施工。2018年8月3日同盛公司项目部在项目现场张贴声明并微信通知工人到项目部核算工资，在规定的三日内却无人到工地核算工资。2018年8月7日***亲戚及工人到人社局要求同盛公司支付工人工资252万元，当时同盛公司在人社局核发了部分工人工资。2018年8月8日夜，工地看守人员发现***的工人在拉施工材料，同盛公司项目部工作人员得知该情况后，为防止材料被盗，于2018年8月10日上午将工地施工材料贴上封条予以封存。工程施工过程中是***先撤离工地，而非同盛公司强行停工。因***违约未完成剩余工程，导致同盛公司不得不另找他人施工，并额外支出费用，其行为造成同盛公司损失。同盛公司从未拒付工程款，随时等候***和同盛公司进行结算。本案纠纷是***拒绝按照双方协议约定结算所致，故迟延付款的责任不在同盛公司，其要求支付工程款的利息没有事实依据。4.***上诉所主张的返还保险赔偿金的理由不能成立。双方签订的所有协议都约定了施工过程中的工伤事故由***全部负担。在侯运章受伤后，同盛公司支付了赔偿款。根据双方协议约定该款项应由***承担。保险公司支付的侯运章人身保险理赔款具有人身依附性，与本案工程款没有任何关系，也不属于同一法律关系，且侯运章的人身伤害保险是同盛公司购买，受益人是侯运章，在侯运章与同盛公司劳动争议纠纷中，双方已经就保险理赔款的领取达成约定，该保险款项系同盛公司与侯运章之间的法律关系，与***无关。***上诉主张返还保险赔偿金无任何事实和法律依据。5.一审认定审计报告确认的***领取工程款的数额正确。该审计报告是因***拖欠工人工资，灵璧县公安局灵城派出所查处过程中，由灵城派出所委托进行审计，审计的内容涵盖了同盛公司与***、杨新廷之间在灵璧县农网改造项目中的结算及支出情况。审计的委托主体是灵城派出所，审计的内容是双方之间的项目结算及支出情况，且审计时***提供了相应的财务账目及依据。故该审计报告内容客观、公正、合法，真实的反映了工程项目的总工程款及***领取工程款的数额。***在审计报告作出之后，也未向灵城派出所提出异议。此后，***依据审计报告向派出所反映问题，并据此提起本案诉讼，现其否认审计报告中确认的部分内容没有依据，其该上诉主张不应支持。6.一审未支持***所主张的各项损失正确。本案系***单方停工，其违约在先，应由***赔偿同盛公司的损失。本案一审庭审中，***当庭认可其在2018年8月2日停工离开工地，同盛公司提供的证据证明了***主动停工，且在***停工后，同盛公司也采取了相应的措施保障农民工的权益。因***阻挠同盛公司核实工人工资情况，才导致工人上访。现无任何证据证明是同盛公司单方面强行停工。故***所谓的同盛公司单方违约应赔偿损失的主张缺乏事实及法律依据。7.一审程序合法。一审法院在2020年12月14日即组织双方进行证据交换，双方在举证质证时已充分阐明了各自的意见和观点，且在双方质证后三个多月法院才组织开庭，足见一审法院重视本案。开庭后一审法院根据查明的事实及时进行判决，审理程序完全合法。***所谓的庭审流于形式错误。综上所述，***上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令同盛公司支付***工程款2614920.4元及工程款利息（以同期同类贷款利息为标准计算至实际支付工程款之日止）、材料费474946.73元、保险金129000元、因此次纠纷而产生的其他经济损失共计22992元（住宿费13520元、餐饮费1528元、过路费1612元、加油6332元）、因贴条强行停工而造成的误工损失共计80000元（工作人员误工费48000元、贴封条停工后造成的车辆租赁损失12000元、存放施工材料的仓库租赁费用20000元），共计3321859.13元，并由同盛公司承担本案诉讼费用。重审时，***变更诉讼请求为：1.依法确认***与同盛公司之间签订的《电力工程施工合作协议书》、《企业内部建设工程施工承包合同》及补充协议、《施工承包协议》为无效合同；2.判令同盛公司支付***工程款2831145.59元及利息（利率按银行同期同类行业贷款利率，自2018年8月3日起计算至全部工程款支付完毕之日）、返还保险金129624元（工人侯运章受伤保险费）、赔偿损失102992元（工人工资48000元、贴封条停工损失12000元、仓库租赁费损失20000元、住宿、餐饮、过路费、加油等22992元），合计3063761.59元（不包括利息）；3.本案诉讼费、鉴定费、保全费、保险费由同盛公司负担。

一审法院认定事实：同盛公司2013年3月26日依法设立。经营范围：电力设施承装、承修、承视；建设工程设计；各类工程建设活动等。2016年同盛公司在灵璧县设立项目部，任命张伟为同盛公司驻国网灵璧供电局农网改造项目经理，全权负责整体项目的实施建设工作。

2016年8月10日，张伟（甲方）与***（乙方）签订《电力工程施工合作协议书》一份，该协议约定2016年灵璧农网改造项目由***组织人员施工，甲方负责业主（农电工区项目部）及总承包、领取相关工程材料、与发包方签订相关手续、派员管理、支付生活费、承担相关税费等；结算方式：甲乙双方按工程最终决算总费用（扣除15%的管理费）后进行分成，甲方占40%，乙方占60%，各自承担所占税金。

2017年2月16日，张伟（甲方）与***（乙方）签订《电力工程施工合作协议书》一份，约定：工程项目为2017年灵璧供电公司农网改造工程。甲方负责农电工区项目部总承包及协议签订、工程设计资料领取，委托乙方施工并指派管理人员全面监控管理；甲方每月根据乙方实际施工工程量支付乙方不多于20000元生活费，待与乙方工程款结算时扣回；施工工程项目的管理由乙方自行协调、安排，施工中产生的费用乙方自行负责；结算方式为：甲乙双方按工程中标项目额度进行分成，甲方占36%，乙方占64%。安装辅料及立杆经预算员审核后由项目部统一采购，由项目部垫付部分最后在结算款中扣除。每笔款项到账后项目部按比例分发乙方。保险及证件费用按原一六年标准第一批人员数量5:5分担，后期变动人员总加额外费用全由乙方自己承担。

2017年6月20日，同盛公司授权张伟与国网安徽省电力公司灵璧县供电公司签订《农网改造升级工程施工合同》，由同盛公司施工宿州灵璧县10千伏游集镇杜庄3#台区改造工程。2017年8月23日，同盛公司（甲方）与***（乙方）签订《企业内部建设工程施工承包合同》及《补充协议》各一份，双方约定：工程内容为灵璧县10KV变压器、JP柜、线路架设、表箱安装及相关设备调试；补充约定工程项目为2017年国网灵璧农网改造项目中的朱集杜庄1#3#4#台区、夏楼新村、凌固、古城台区涉及的12个农网改造项目，由***进行施工，同盛公司仅收取15%管理费，费率按年项目工程决算总量的高低阶梯型收取，项目所产生的税费由***承担，并由***支付相关项目部人员工资。补充协议另备注：甲方工程管理费计收15%，暂提10%，余下5%从质保金中扣除。

2018年1月31日，张伟作为同盛公司项目部负责人与***签订《工程量及工程款项确认书》，确认同盛公司灵璧项目部已支付***农网升级改造施工款合计3078690.55元。包含上述2016年***施工13个项目款1735780.4元、2016年11个项目质保金232910.15元、夏楼镇蔡塘村工程进度款50000元、2017年工程项目进度款1060000元。

2018年5月25日，张伟以同盛公司受托人名义与***签订《协议书》一份，该协议约定2018年5月1日以后***所属班组在建人员工资均由***自行发放。之前由同盛公司垫付的工人工资在工程结束后进行结算，核算后从***工程款中扣除；施工期间，所有***及其隶属***班组人员在同盛公司灵璧项目部的借款在工程结束后及时和项目部进行核算归还。如不及时核算归还，所有借款均从***工程款中扣除。

2018年6月23日，同盛公司与***就灵璧县尤集镇六路1#2#3#台区电力安装3个农网改造项目签订《施工承包协议》一份，该协议约定***在自负盈亏的原则下按该项目总工程量的88%承包本项目的施工安装；***所有涉及该项目的一切费用（人工费、立杆费）全由***自行负担，一切经济纠纷和安全事故与同盛公司无关；同盛公司收取该项目总工程量的12%（不含税）作为管理费。

合同签订后，***进行了部分施工。2018年8月5日***撤离施工现场，涉案工程未完全竣工。2018年9月12日，同盛公司与案外人李茂签订《协议书》一份，同盛公司将灵璧县10千伏尤集镇六路1#、2#、3#台区和10千伏尤集镇刘庙1#、2#台区改造的收尾工程承包给李茂施工，总价款为70000元。庭审中，双方对此部分价款均无异议。

2018年底，因劳务纠纷，灵璧县公安局灵城派出所委托安徽辰星会计事务所对同盛公司与***、杨新廷之间就灵璧县10KV农网升级改造工程阶段性结算及支出情况进行审计，安徽辰星会计事务所于2019年3月21日出具安徽辰星专审字（2019）021号审计报告，该审计报告确认涉案工程***已完工6045058.75元，同盛公司已经支付***工程款4277020元。上述审计报告中未审计的九个未完工项目工程款为1229511.84元。

2020年11月17日，一审法院依据***的申请，作出（2020）皖1323民初5883号民事裁定，查询并冻结同盛公司银行账户存款3000000元。***提供诉讼保全保险作为担保。

另查明，原一审判决后，同盛公司另行支付工人工资593519元。***认可并在变更后的诉讼请求中已扣减。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。同盛公司将其承包的灵璧县10KV农网升级改造工程转包给没有施工资质的***施工，双方签订的合同实质上应为转包合同，依法应属无效。***根据双方签订的协议进行施工，完成了相应的工程量，同盛公司应当向***支付对应工程量的款项。***提供的审计报告系经公安机关对外委托作出，双方对其真实性均无异议，对其合法性、关联性予以采信。***对该审计报告中的部分款项不认可，要求从已付工程款中予以扣除，其对此负有举证责任。综合本案举证情况，一审法院认为***所提供证据不足，不予支持，对其申请重新鉴定不予准许。***主张的涉及工人侯运章受伤理赔的保险赔偿款129624元与本案诉争工程款项非同一法律关系，本案中不予处理，其主张的其他损失证据不足，不予支持。同盛公司辩称其为涉案项目垫付了部分款项要求冲抵***的工程款，因其提供的证据真实性无法核实，本案中不予处理。综上，涉案工程总工程款经审计为7274570.59元（6045058.75元﹢1229511.84元），同盛公司应按协议约定比例给付***工程款计5179839.24元（4501627.83元×64%﹢2379739.93元×85%﹢393202.83元×88%–李茂施工工程70000元）。鉴于同盛公司已经支付***工程款4870539元（4277020元+593519元），故其还应支付***工程款309300.24元（5179839.24元–4870539元）。***的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认***与同盛公司签订的《电力工程施工合作协议书》、《企业内部建设工程施工承包合同》及补充协议、《施工承包协议》无效；二、同盛公司应于判决生效后三十日内给付***工程款309300.24元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费33775元，诉讼保全费5000元，合计38775元，由***负担5000元，由同盛公司负担33775元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***二审提供案涉36个工程项目结算汇总表复印件一组，拟证明案涉工程总价款为7274570.59元，利润率为6.21%，***与张伟于2017年2月16日所签合同约定的分成比例过高。同盛公司质证认为，***提交的上述证据系复印件，真实性不能确定，且该部分汇总表所记载的利润系发包方成本核算的一部分，而本案同盛公司提供的是人工安装劳务，获取的仅系人工劳务费，该部分费用属结算汇总表中的其中一项内容，故汇总表所反映的利润率不能等同于同盛公司与***所提供劳务的利润率。同盛公司二审提供以下证据：1.成交通知书两份，拟证明在2017年8月23日协议及补充协议签订并生效后中标的项目，属于上述协议及补充协议项下的工程项目；2.***在另案中提供的书面材料，拟证明***在不同案件中的陈述不一致，存在虚假陈述的情形，同时证明2017年8月23日的协议及补充协议涉及12个项目；3.交底记录、工作票及现场照片打印件，拟证明曹庄项目也属于2017年8月23日协议及补充协议项下的工程；4.张伟尾号为7888账户的流水明细一份，拟证明张伟于2016年11月14日向***尾号为4223的账户转款40000元，审计报告（三）第12项转款时间实际为2016年11月14日，***的该项异议不能成立；5.张伟尾号为7888账户的流水明细一份及李向阳日记账单一份，拟证明张伟于2017年4月13日取现给付***20000元、4月14日向***转账30000元，且***在2018年1月31日双方结算时已经认可，***关于审计报告（三）第19项的异议不能成立；6.***分别于2017年9月28日和2018年1月1日出具的领款收据及工程款支付明细表，拟证明张伟转入李春兰账户40000元、缴纳企业所得税21200元及向李向阳转款94574元经***签字确认，***关于审计报告（三）第33项、第36项、第41项和第42项的异议不能成立；7.2018年1月31日***签字确认“同意支付”的付款清单一份，拟证明同盛公司经***同意支付李经理担保借款利息18000元及***向李向阳的借款2000元，***关于审计报告（三）第47项、第50项的异议不能成立；8.杨新廷于2017年7月3日出具的借条及其于2018年1月31日签署“同意支付”的清单各一份，拟证明杨新廷借款100000元及同意支付8000元利息的事实，***关于审计报告（四）第9项的异议不能成立；9.杨光坤借条一份，拟证明杨光坤在***所承包工程项目施工过程中借款50000元，由杨新廷和***担保，同盛公司与***于2018年1月31日结算时，***同意从工程款中扣除，***关于审计报告（五）第5项、第6项、第7项的异议不能成立；10.李向阳于2018年5月18日向***微信转账截图打印件及微信账单详情打印件各一份，拟证明同盛公司通过李向阳支付***10000元，***关于审计报告（五）第11项的异议不能成立；11.李向阳于2017年6月17日、6月19日向***微信转账截图打印件一份，拟证明同盛公司通过李向阳支付***3000元，另于6月21日支付***现金1000元，合计4000元，***关于审计报告（五）第17项、第18项和第19项的异议不能成立；12.李向阳于2017年6月14日、6月22日向***微信转账截图打印件，拟证明同盛公司通过李向阳给付***10000元，***关于审计报告（五）第20项的异议不能成立；13.张伟尾号为7888账户的银行电子回单九份，拟证明***关于审计报告（五）第21项、第23项至第26项及审计报告（六）第5项、第6项、第10项和第11项的异议不能成立；14.张伟尾号为3333账户的交易明细一份，拟证明张伟于2018年5月31日给付***工人工资30000元，***关于审计报告（六）第7项的异议不能成立；15.微信转账截图打印件一份，拟证明同盛公司支付***1300元，***关于审计报告（六）第8项的异议不能成立；16.张伟尾号为7888的账户第739号交易记录一份，拟证明张伟于2018年7月23日支付***7000元，***关于审计报告（六）第9项的异议不能成立；17.***签字确认的借款列表两份，拟证明***对已付款所提异议部分，除上述证据中的相应付款凭证外，***也签署了借款列表，该证据与前述证据相互印证，能够证明***所提付款异议均不能成立。***质证意见为：证据1真实性无异议，但***合计承包了36个项目；证据2、证据3真实性无异议，但达不到同盛公司的证明目的；证据4真实性无异议，但***没有收到该款项；证据5流水明细的真实性无异议，***仅收到转账的30000元，记账单列明的50000元仅收到上述30000元；证据6系***签署，但款项并未支付给***；证据7***签字属实，张伟当时称工程款还没有到位，先借给***，月息两分，但实际当时发包方已经支付同盛公司工程款，故不应计算利息；证据8真实性无异议，杨新廷是***聘请的工人，出具借条后直接扣留利息12000元，仅实际收到96000元，且当时发包方已超额支付工程款，不应计算借款利息；证据9真实性无异议，但仅收到30660元；证据10、证据11所载明的款项均未收到；证据12的真实性无法确定；证据13中7月30日的款项未收到，其余款项已收到；证据14中的30000元收到；证据15真实性无法确定；证据16中的7000元收到；证据17真实性无法确定。综合双方的举证质证意见，本院对双方二审提供的证据认证意见如下：***二审提供的结算汇总表系发包方对包括材料费、机械使用费等在内的工程各项费用出具的结算材料，与本案并无直接的关联性，本案不予认定；***对于同盛公司提供的证据1、证据2和证据3真实性均不持异议，本案予以认定；同盛公司提供的其他证据与经***确认的审计报告所列明的付款情况基本吻合，本案亦予认定。一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，***雇佣的施工人员侯运章于工程施工过程中受伤，后经灵璧县劳动人事争议仲裁委员会调解，同盛公司自愿赔付侯运章伤残补助金、工伤医疗补助金等费用合计90000元，该款项已计入审计报告中列明的同盛公司支付***的工程款。后，同盛公司领取了侯运章此次事故保险赔偿金129624.39元

本院认为，因***未取得相应的建设工程施工资质，其与同盛公司所签署的电力工程施工合作协议、企业内部建设工程施工承包合同及补充协议、施工承包协议均属无效协议，一审判决确认上述协议无效正确，本院予以维持。

关于同盛公司欠付***工程款数额的认定及其应否承担工程款利息问题。虽然上述协议无效，但***所施工工程已经竣工验收合格，同盛公司与***应当按照协议约定的结算方式结算工程价款。本案审理过程中，双方对于***所承包工程总价款为7274570.59元均无异议，本院予以确认。案经审理查明，双方自2016年至2018年就案涉工程的施工及结算事宜分别签署多份协议，其中双方均认可署期为2016年8月10日的电力工程施工合作协议未实际履行。对于署期为2017年2月16日的电力工程施工合作协议，协议明确约定双方按照所中标项目的额度进行分成，同盛公司占36%，***占64%。考虑到同盛公司在项目前期洽谈、工程招投标及项目部的筹建等过程中势必存在相应的投入，且该协议约定的分成比例属双方针对工程完工后工程款如何结算和分配等事项进行的明确，系双方真实意思表示，可以作为工程价款结算的依据。从同盛公司与***在本案审理期间的陈述内容来看，可以认定该合同项下所涉及的工程审计价款为4501627.83元。依据协议约定的分成比例，***基于该协议应得工程款为2881041.81元（4501627.83元×64%）。对于剩余工程的工程款，依据署期为2018年8月23日的企业内部建设工程施工承包合同及补充协议和署期为2018年6月23日的施工承包协议，同盛公司分别收取15%和12%的管理费，但协议同时约定协议所涉项目施工中产生的费用均由***自行负担。在此情况下，上述协议所约定的管理费收取比例明显过高。结合同盛公司负责项目招投标及施工材料的领取，并派驻部分管理人员和存在垫付工人工资的实际情况，本院酌情认定管理费按照5%计取。即***基于上述协议所施工工程应得工程价款为2634295.62元｛（7274570.59元－4501627.83元）×95%｝。另经审理查明，***未完工部分的工程由案外人李茂施工，工程价款为70000元，该款项应从***应得工程款中扣除。即案涉工程***应得工程款为5445337.43元（2881041.81元＋2634295.62元－70000元）。关于同盛公司已付***款项数额的认定问题。审理认为，双方于工程施工过程中发生纠纷后，灵璧县公安局灵城派出所委托安徽辰星会计师事务所对案涉工程结算及付款情况进行了审计，明确同盛公司已付***工程款4277020元。虽然***对于审计报告所列明的部分已付款项提出异议，且双方均认可审计报告（三）第32项列明的支付***200000元实付数额为150000元。但经核算审计报告（三）确认的付款总额，审计机构实际是将上述第32项按照实付款150000元计算，并不存在超额计算情形。对于***针对审计报告确认的已付款其余异议部分，同盛公司于本案二审审理过程中提供了经***签字确认的书面材料或相应的付款凭证加以佐证，况***在审计报告作出后，亦签字确认审计结果。故本院对审计报告载明的同盛公司已付***工程款4277020元予以认定。除上述已付款项外，同盛公司于2020年1月13日代***支付工人工资593519元，亦应计入同盛公司支付***的工程款。即同盛公司现仍应支付***工程款574798.43元（5445337.43元－4277020元－593519元），一审判决同盛公司给付***工程款309300.24元不当，本院予以纠正。工程款利息作为***因施工案涉工程应得款项的法定孳息，因同盛公司未及时向***支付工程款，导致***存在一定的利息损失。综合本案的具体情况，本院确定同盛公司自***起诉之日，即2019年11月14日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付工程款利息至款项付清之日止。鉴于同盛公司于2020年1月13日代***支付工人工资593519元，故利息应当以同盛公司不同时间段实际欠付***的款项数额分段计算，即以1168317.43元（5445337.43元－4277020元）为基数，自2019年11月14日起计算至2020年1月12日，以574798.43元（5445337.43元－4277020元－593519元）为基数，自2020年1月13日起计算至款项付清之日止。一审判决未支持***主张工程款利息的诉讼请求不妥，本院亦予纠正。

关于***主张的侯运章保险赔偿金问题。因侯运章系***雇佣的工作人员，事故发生后同盛公司所赔付侯运章的赔偿款项已计入其支付***工程款的范畴，且从***提供的证据显示，***也赔付了侯运章其他部分款项。而同盛公司在未实际履行赔付义务的情况下，占有保险公司赔付侯运章的保险赔偿金依据不足，亦有违公平原则。故本院对***主张同盛公司返还保险赔偿金129624元的诉讼请求予以支持。

对于***主张的误工损失，其虽然举证了部分票据及车辆和仓库租赁合同等证据，但据此并不足以认定***所主张损失的真实性及与本案的关联性，一审判决未予支持其该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。另，***于本案审理过程中要求同盛公司负担其支付的保函费，因其上诉请求中并不包括该项费用的负担事宜，本案二审不予处理。

综上，***的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初5883号民事判决第一项；

二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初5883号民事判决第三项；

三、变更安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初5883号民事判决第二项为“浙江同盛电力建设有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款574798.43元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以1168317.43元为基数，自2019年11月14日起计算至2020年1月12日，以574798.43元为基数，自2020年1月13日起计算至款项付清之日止）”；

四、浙江同盛电力建设有限公司于本判决生效后十日内返还***保险赔偿金129624元；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费及保全费按一审判决执行；二审案件受理费28836元，由***负担24700元，由浙江同盛电力建设有限公司负担4136元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴昊彧

审 判 员　吕庆龙

审 判 员　李　震

二〇二一年九月二十九日

法官助理　姚柳晴

书 记 员　王　朔

附：本案适用法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。