义乌市茂盛物业服务有限公司与***、***承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0782民初4290号

原告：义乌市茂盛物业服务有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道龙回村4区78幢3单元5楼。

法定代表人：马开龙，执行董事。

委托诉讼代理人：吕萍，浙江望道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩成贵，浙江望道律师事务所律师。

被告：***，男，1966年10月21日出生，汉族，住湖南省安仁县。

被告：***，男，1972年3月24日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。

委托诉讼代理人：徐小军，江西邦隆律师事务所律师。

被告：杭州之江市政建设有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区双浦镇轮渡路17号。

法定代表人：谢佰叶。

被告：义乌市城市投资建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道雪峰东路36号。

法定代表人：张旭明，执行董事。

委托诉讼代理人：王俊华，浙江红太阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛建荣，浙江红太阳律师事务所律师。

原告义乌市茂盛物业服务有限公司（以下简称茂盛公司）为与被告***、***、杭州之江市政建设有限公司（以下简称之江公司）、义乌市城市投资建设集团有限公司（以下简称城投公司）承揽合同纠纷一案，于2020年4月13日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员吴新辉独任审判，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告茂盛公司的委托诉讼代理人吕萍；被告***的委托诉讼代理人徐小军；被告城投公司的委托诉讼代理人王俊华到庭参加了诉讼。被告***、之江公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告茂盛公司请求判令：一、被告***、***支付原告工程款370800元及利息（从2017年1月11日起按中国人民银行同期同类同档次贷款利率计算至工程款清偿之日止）。二、被告之江公司在欠付被告***、***及汤文士工程款范围内对上述第一项款项承担付款责任。三、被告城投公司在欠付被告之江公司工程款范围内对上述第一项款项承担付款责任。事实与理由：2016年6月，被告之江公司中标义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段工程。同年7月7日，被告之江公司、城投公司签订施工合同，约定由被告之江公司承建上述工程。后被告之江公司将上述工程非法转包给了被告***、***及汤文士施工。后汤文士将上述工程的渣土清运工程发包给原告施工。2016年9月初，经原告与汤文士对账，被告之江公司于2016年12月6日向原告支付工程款395680元。后原告继续施工。2017年1月10日，经再次对账，汤文士确认尚欠原告工程款370800元，并在领款单（结算单）上签字确认。后原告多次催讨工程款，汤文士及被告之江公司以各种理由互相推脱。2018年11月，原告向贵院起诉过程中得知汤文士于2018年10月去世，汤文士与被告***、***共同向被告之江公司承包了涉案工程。汤文士去世后，其法定继承人均放弃对汤文士财产的继承权。原告已按要求与汤文士进行了结算，被告***、***作为合伙人，应与汤文士共同向原告支付工程款。被告之江公司作为非法转包人，应在其欠付被告***、***及汤文士工程款范围内承担付款责任，被告城投公司作为发包方，应自其欠付被告之江公司的工程款范围内承担付款责任。

被告***答辩称：1、汤文士于2018年去世，不可能于2019年9月对账；2、被告***、***、汤文士仅合伙承包了涉案工程，汤文士是浙江东仕建设工程公司的法定代表人，承包了很多业务，其他业务与被告***、***无关。领款单系东仕公司的，无法反映与本案的关联性，领款单不能作为结算工程款的依据。3、涉案370800元的小票均在2016年12月前，而同时期被告之江公司支付了295680元，不应该付款后再结算。4、领款单仅有汤文士签名，没有审核人员签字，不符合约定及交易习惯。被告***、***未收到被告之江公司的任何款项，且此前的款项也由被告之江公司支付，故涉案款项应由被告之江公司支付，被告***不是适格主体。

被告城投公司答辩称：1、根据原告提供的民事裁定书可以确定，原告与汤文士之间形成的是承揽合同关系，不属于建设工程施工合同关系，不能适用相关法律，本案与被告城投公司无关。2、原告不具有实际施工人的身份，因为本案是承揽合同。3、涉案工程正在审计过程中，最终工程审定价还未确定，因此即便原告有实际施工人的身份，在工程造价未审定之前，原告的起诉不适时。综上请求驳回原告对第四被告的诉请。

原告茂盛公司为支持自己的主张，向本院提供证据如下：

证据1，浙江省农村信用社收款凭证（原件）、银行流水明细（原件）、发票（复印件）各1份，证明被告之江公司于2016年12月6日向原告支付渣土清运费395680元的事实。

证据2，领款单原件2份，证明被告***、***及汤文士尚欠原告370800元工程款未付的事实。

证据3，运输单原件63页，证明原告为被告承包土地运送831车渣土的事实（7车未计费）。

证据4，内部项目施工责任权益合同书、（2018）浙0782民初15249号民事判决书打印件各1份，证明被告***、***、汤文士与被告之江公司签订内部承包协议，该协议被法院认定为无效合同，被告之江公司将涉案工程非法转包给三位自然人，被告城投公司是涉案工程发包方。

证据5，常住人口登记表、户籍证明、婚姻登记查档证明、（2018）浙07民终6023号民事判决书打印件各1份，证明汤文士于2018年10月份去世，其法定继承人的情况为：父汤志标、母许爱金、长女袁园、次女汤琪（前妻袁芳）；汤文士法定继承人明确放弃对汤文士财产的继承。

证据6，（2018）浙0782民初20202号裁定书之二原件1份，证明原告第一次向法院起诉，法院就本案相关事实作出认定的情况。

被告***的质证意见：

证据1，真实性无异议，关联性有意见，如果原告与被告等三自然人承包的BRT工程有关，工程款由被告之江公司依据相应程序支付。不能仅凭汤的签字就认定与本案有关。

证据2，真实性有异议，汤已亡故，无法核实，关联性有异议，领款人名称是马汉辉朋友，即使马汉辉曾是原告法定代表人，那么马汉辉的朋友是谁，该单据没有任何文字信息显示与涉案工程有关。如果这单据是真的，也是汤个人或其公司其他地方业务的，与其他合伙人无关。

证据3，真实性有异议，该组证据没有签名、盖章，不知道是谁制作的。即使真实，关联性也有意见，运输单的抬头公司是汤的个人公司，业务是他的其他地方相关业务，应该向汤个人主张。这些单据全部是2016年12月前，我们在12月6日支付原告39万余元，此前付款所对应的运输单据在哪里。

证据4，三性无异议，证明目的有异议，三自然人与被告之江公司签订的合同无效，如果原告在BRT工程有运送渣土事实，也应向第三被告主张。

证据5，真实性无异议，继承人可以放弃权利，但不可以放弃义务，原告应该向汤继承人主张。

证据6，真实性无异议，裁定书并未认定原告与三自然人承包的工程有运送渣土的事实，只是证明原告的第一次诉讼主体不对，裁定驳回。

被告城投公司的质证意见：

证据1，真实性不清楚。被告城投公司对于转包及付款情况不清楚。被告之江公司是被告城投公司发包给他的。无法体现与涉案工程的关联性。

证据2，真实性不清楚。关联性有异议，汤的签字是否真实不清楚，其中一张载明系马汉辉朋友，即便马汉辉曾经是原告法定代表人，因马汉辉朋友的存在，原告的诉讼主体不适格。根据领款单记载的内容也无法反映与涉案工程有关。马汉辉在领款人处签字，应理解为收到款项。

证据3，三性均有异议。原告是否运送渣土不清楚，没有相应工作人员签字或单位盖章。运输单的抬头公司与本案无关，虽然汤是该公司的法定代表人，依据原告的诉状可以看出，汤和被告***、***是合伙人，该公司也不能代表该三人。

证据4、5，无异议。

证据6，真实性无异议，原告应该明确法院认定了哪些相关事实，裁定书驳回原告起诉，可以看出原告只与汤存在承揽合同关系，应根据合同相对性起诉。

被告***、之江公司未发表质证意见，四被告未向本院提供证据。

根据原、被告的举证、质证及证据审核认定的有关规定，本院对证据认证如下：

被告***、之江公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利。

原告提供的证据1，被告***认可曾通过被告之江公司支付了该笔款项，对其证明力本院予以确认；证据2、3，系原件，有汤文士的签字，领款人也系原告的原法定代表人，也有相关运输凭据，被告***无法举证证明存在其他单位完成该部分工作，或相关单据与本案无关，也认可由汤文士代表合伙人具体负责工地，对其证明力本院予以确认；证据4、5，经生效裁判文书认定，对其证明力本院予以确认；证据6，系本院生效裁判文书，对其证明力本院予以确认。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院确认事实如下：

2016年，被告之江公司中标承建义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段，并于2016年7月6日与被告城投公司签订《义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段施工合同》一份。

2016年6月17日，被告***、***及案外人汤文士（已亡故，其继承人均放弃诉讼权利）向被告之江公司转包了上述工程，由汤文士负责工地事务。后汤文士将涉案工地渣土清运交由原告茂盛公司负责。

2016年12月6日，汤文士通过被告之江公司向原告支付运费395680元。2017年1月10日，原告与汤文士对运输业务再次结算，汤文士出具给原告两份领款单，载明金额为194400元、176400元，共计370800元。

义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段工程于2017年4月27日竣工，于2017年11月23日验收合格。

本案被告***、***及案外人汤文士曾于2018年8月29日起诉要求之江公司等返还三人缴纳的押金1800000元。该案经二审，金华中院于2019年1月23日作出（2018）浙07民终6023号民事判决书，认为三人与之江公司的施工合同虽无效，但之江公司因不可归责于三人的理由未进行工程结算，不能成为阻却返还押金的理由，因汤文士死亡，其继承人均放弃诉讼权利，但三人对涉案权益尚未分割，该案中三人合伙体所享有的权利先行由***、***承继，判决之江公司返还***、***押金1800000元。

本案原告曾于2018年11月8日就本案款项以承揽合同纠纷为由向本院起诉之江公司。2019年11月28日，本院作出（2018）浙0782民初20202号之二民事裁定书，认为涉案工程与原告形成渣土清运承揽关系的合同相对方非之江公司，原告的起诉主体不适格，裁定驳回了原告的起诉。

本院认为，涉案工程由被告***、***及案外人汤文士三人合伙转包施工，由汤文士具体负责工地事宜。现原告与汤文士形成了渣土清运承揽合同关系，而汤文士系三合伙人中具体负责合伙事务，且汤文士亡故后其继承人均放弃了诉讼权利，故原告与被告***、***存在承揽合同关系。相关汤文士出具结算单中所载明的欠款金额应由***、***支付。被告***辩称相关单据可能系汤文士其他业务所欠，无法体现与本案的关联性，但三人合伙具体如何经营、财务如何管理系三人合伙内部事务，如存在管理制度不完善导致不利后果，也应由合伙人自行承担，现被告***无证据证明另委托他人实施了清运工作，也无证据证明原告提供的单据与本案无关，且工程单据不规范、单据较多分多次结算，也符合常理，不能仅据此否定其证明力，故对被告***的辩称，本院不予采信。本案系承揽合同纠纷，被告之江公司、城投公司非合同相对人，原告要求二被告承担责任，依据不足，本院不予支持。综上，原告诉请合理的部分，本院予以支持。被告***、之江公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***、***于本判决生效之日起五日内支付原告义乌市茂盛物业服务有限公司运费370800元，并赔偿损失（从2017年1月11日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付至2019年8月19日，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。

二、驳回原告义乌市茂盛物业服务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3867元（已减半）、保全费2520元，由被告***、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　吴新辉

二〇二〇年六月十八日

代书记员　陈柔男