杭州之江市政建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙07民终362号

上诉人（原审原告）：杭州之江市政建设有限公司，住所地：浙江省杭州市双浦镇轮渡路17号。

法定代表人：谢佰叶，董事长。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年10月21日出生，汉族，住湖南省安仁县。

被上诉人（原审被告）：李兴耀，男，1972年3月24日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。

被上诉人（原审被告）：汤志标，男，1952年1月25日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。

被上诉人（原审被告）：许爱金，女，1956年2月16日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。

被上诉人（原审被告）：袁某，女，2007年5月15日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。

法定代理人：袁芳，女，1982年10月21日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区，系袁某母亲。

被上诉人（原审被告）：汤某，女，2014年7月7日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。

法定代理人：袁芳，女，1982年10月21日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区，系汤某母亲。

上诉人杭州之江市政建设有限公司因与被上诉人***、李兴耀、汤志标、许爱金、袁某、汤某建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初24165号之二民事裁定，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

杭州之江市政建设有限公司上诉请求：撤销一审法院（2018）浙0782民初24165号之二民事裁定，指令该院继续审理并对上诉人的诉讼请求作出实体判决。事实和理由：一、案涉工程已竣工验收，根据现有证据能够审查实际支出各项工程款项的金额。按照初审价扣除相应费税后，能够计算出各被上诉人可得工程款。以实际支出工程的金额，减去管理费、税费后，能够得出上诉人垫付的款项金额。二、案涉工程目前正在做最终决算，若上诉人主张的垫付款须以结算结果为依据的，可中止诉讼。三、上诉人的垫付款主要是从案外人处借款筹款，该款项未包含在发包人汇入监管账户中的进度款内，借款用以垫付资金缺口，是通过专用账户来支付的，因此，即使未经决算，也能够通过对借款审查后，确定垫付的款项金额。

杭州之江市政建设有限公司向一审法院起诉请求判令：***、李兴耀返还杭州之江市政工程建设有限公司垫付款2818001.9元，并承担自起诉之日起按每日千分之一计算的利息；汤志标、许爱金、袁某、汤某在对汤文士遗产继承范围内，对上述垫付款与***、李光耀承担共同返还责任。

一审法院查明事实如下：

2016年，杭州之江市政建设有限公司中标承建义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段工程，并于2016年7月6日与义乌市城市投资建设集团有限公司签订《义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段施工合同》一份。

2016年6月17日，案外人吴跃兵、王跃庭、吴金钱、吴功友以杭州之江市政建设有限公司义乌分公司的名义（调拨方，甲方）与***、李兴耀及汤文士（责任方，乙方）签订《内部项目施工责任权益合同书》一份，约定：甲方同意将义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段项目工程调拨给乙方负责施工。乙方保证服从甲方的领导与指挥。本项目的一切人事安排、行政工作、施工组织、经营策划等责权归乙方施行。工程施工长度约6000米，工程造价约34622262元（以建设单位或业主的最终决算总价为准）。乙方必须向甲方交纳施工风险押金180万元。施工风险押金由甲方管理控制，作为对乙方违背本合同书条款时的罚金和其它应扣款。工程竣工保修期内，如有质量（或业主）修补问题的，乙方必须返修，否则甲方可以组织修补队伍进行修补，修补费用在建设单位退还的保修金内双倍扣除，保修金不够扣除数可另向乙方收取。乙方向甲方交纳管理费，按决算总价工程款收取5%管理费，如结算超出总合同价的部分，收取2%管理费。工程款的支付：建设单位的工程款必须汇入甲方银行账号，款进入甲方财务后的第四天，甲方根据乙方实际施工进度将工程款拨付给乙方，但乙方必须出具合法、合规的票证，乙方的工人工资必须把每次核定的职工工资、发放清单，在发放前公布在施工现场，并在甲方的监督下直接发放给职工，不准交由带班者发放，做到专款专用。建设单位支付的工程款扣除应由乙方支付的费用、工资、税金和工程材料款、管理费等之后的所有结余部分，概由乙方分配，归乙方所有。同时约定了其他相关的权利义务。合同签订后，***、李兴耀、汤文士向杭州之江市政建设有限公司交纳了风险押金180万元并进场施工。杭州之江市政建设有限公司开立了账号33×××60作为案涉工程的专用账户。同时以王跃庭的名义开立了101012043389939，用于施工过程当中部分款项的支付。义乌市城市投资建设集团有限公司自2016年8月起至2018年1月累计支付给杭州之江市政建设有限公司工程款29428889元。涉案工程已于2017年4月27日竣工，并于2017年11月23日验收合格。截至本案法庭辩论终结时止，涉案工程的工程款尚未结算审核。

另查明，***、李兴耀、汤文士于2018年8月29日以吴跃兵、吴金钱、吴功友、王跃庭、杭州之江市政建设有限公司诉至该院，该院经审理后作出（2018）浙0782民初15249号民事判决书，判决：一、确认吴跃兵、王跃庭、吴金钱、吴功友以杭州之江市政建设有限公司义乌分公司名义与***、李兴耀、汤文士于2016年6月17日签订的《内部项目施工责任权益合同书》无效；二、杭州之江市政建设有限公司返还***、李兴耀、汤文士施工风险押金180万元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回***、李兴耀、汤文士的其他诉讼请求。杭州之江市政建设有限公司不服该判决上诉于本院。在二审诉讼过程当中，汤文士去世，汤文士的继承人均放弃诉讼权利，本院于2019年1月23日作出（2018）浙07民终6023号民事判决书，判决：一、维持浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15249号民事判决第一项及诉讼费部分；二、变更浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15249号民事判决第二项为“杭州之江市政建设有限公司于判决生效后十日内返还***、李兴耀施工风险押金180万元”；三、变更浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15249号民事判决第三项为“驳回***、李兴耀的其他诉讼请求”。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，案涉的《内部项目施工责任权益合同书》虽被认定无效，但杭州之江市政建设有限公司因案涉工程施工所垫付的材料人工工资等相关费用，应由***、李兴耀等负担。但因在本案法庭辩论终结前，案涉工程款仍未结算，且建设方相关的工程款均打入杭州之江市政建设有限公司的账户内，目前工程款的金额尚无法确认，因此，该公司目前起诉不适时。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定：驳回杭州之江市政建设有限公司的起诉。

本院认为：杭州之江市政建设有限公司提起本案诉讼，符合法定起诉条件，原审以其目前起诉不适时为由驳回起诉不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初24165号之二民事裁定；

二、本案指令浙江省义乌市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　龚英明

审 判 员　李建旭

审 判 员　李　敏

二〇二〇年二月十三日

代书记员　伍晓路