***、***承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙07民终809号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年10月21日出生，汉族，住湖南省安仁县。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年3月24日出生，汉族，住江西省上饶市广信区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：徐小军，江西邦隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：义乌市林盛渣土清运有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道新屋三街2号4楼，统一社会信用代码：913307823441563323。

法定代表人：侯效兵，执行董事。

委托诉讼代理人：韩成贵，浙江望道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕萍，浙江望道律师事务所律师。

原审被告：杭州之江市政建设有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区双浦镇轮渡路17号，统一社会信用代码：913301061432344294。

法定代表人：谢佰叶，董事长。

委托诉讼代理人：王跃庭，男，该公司员工。

原审被告：郑惠华，男，1965年9月22日出生，汉族，住浙江省兰溪市。

上诉人***、***因与被上诉人义乌市林盛渣土清运有限公司（以下简称林盛公司）、原审被告杭州之江市政建设有限公司（以下简称之江市政公司）、郑惠华承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初12162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销原判，依法改判驳回林盛公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由林盛公司承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，认定案由为承揽合同纠纷错误，渣土清运是施工内容的一项，本案案由应为渣土清运的建设合同纠纷。二、一审法院认定事实不清，证据不足。林盛公司提交的土方运输统计表是复印件，不一定客观真实，不能作为证据。林盛公司提供的发票是代开的，没有写明付款项目是渣土清运，没有得到之江市政公司和***、***等人的签字认可，只能证明林盛公司开过发票，但该发票对应的工程款是否存在无法核实。林盛公司提交的结算单系其自行书写，包括送货单、挖机工作时间结算单、运输单均没有之江市政公司和***、***的签字确认，证明力不足。三、一审法院审理程序不当。汤文士已故，其继承人放弃继承遗产，但相关义务继承人不能放弃，一审法院未追加相关继承人参与诉讼，未查明汤文士的遗产属于程序不当。四、本案涉嫌虚假诉讼。按照一审判决结果，林盛公司的总工程款为459768元，同工程中另外一家案外公司义乌市茂盛物业服务有限公司的工程款是966480元，两渣土运输公司的总工程款合计为1426248元。而根据工程的预算材料和报审工程量清单显示，渣土工程款不到40万元，显然不符。涉案证据是虚构的，郑惠华只是帮忙记录而已，不能认定为客观证据。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判或发回重审或移交公安机关。

林盛公司未作答辩。

之江市政公司述称，一审法院在证据不足的情况下判决是错误的，请求二审法院查清事实，依法判决。一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷是正确的。

郑惠华述称，其只是工地上打工的，对纠纷是不清楚的，当时在场只是帮忙写了统计单，其也没有签字，不应该将其列为被告。

林盛公司向一审法院起诉请求：判令***、***、之江市政公司、郑惠华支付工程款259768元并支付利息（利息从起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务履行完毕之日止）。

一审法院认定事实：2016年6月，之江市政公司中标承建了义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段项目工程。2016年6月17日，之江市政公司作为甲方与乙方汤文士（已于2018年10月份死亡）、***、***签订《内部项目施工责任权益合同书》一份，约定由汤文士、***、***负责施工，本项目的一切人事安排、行政工作、施工组织、经营策划等责权归乙方施行。合同签订后，汤文士、***、***组织了相关施工，工地事务实际由汤文士负责。后汤文士将工地上部分渣土清运交由林盛公司负责。2016年9月9日，汤文士通过之江市政公司向林盛公司支付废土清运运费20万元，为此，林盛公司向之江市政公司开具了20万元的增值税发票。2016年8月16日，经案外人赵梅核对，2016年8月8日至2016年8月23日林盛公司的刘小斗共运输179车废土，每车300元，计53700元。为此，林盛公司于2016年10月17日开具金额额为53700元的增值税发票一份，并将该发票交给之江市政公司。2016年8月，“官帅水”大挖机共计挖土20.7小时+运输，共计5718元；2016年8月-2017年1月，清运、垃圾、中沙、清运车等费用共计147750元；2017年3月-5月，共计52600元；以上合计206068元。另查明，郑惠华、案外人赵梅（财务）、王金德（施工负责人）、陈京龙（施工员）、李洪龙（施工员）等人均系汤文士确认的工地上的管理人员。还查明，义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段工程已竣工验收合格。***、***、汤文士曾于2018年8月29日起诉要求之江市政公司等返还押金180万元。该案经二审，金华中院于2019年1月23日作出（2018）浙07民终6023号民事判决书，认为三人与之江市政公司的施工合同虽无效，但之江市政公司因不可归责于三人的理由未进行工程结算，不能成为阻却返还押金的理由，因汤文士死亡，其继承人均放弃诉讼权利，但三人对涉案权益尚未分割，该案中三人合伙体所享有的权利先行由***、***承继，判决之江市政公司返还***、***押金180万元。

一审法院认为，涉案工程由***、***、汤文士三人合伙转包施工，由汤文士具体负责工地事宜。根据法庭调查，可以认定林盛公司与汤文士形成了渣土清运承揽合同关系，汤文士系三合伙人中具体执行合伙事务的合伙人，且汤文士死亡后其继承人均放弃了诉讼权利，故可认定林盛公司与***、***之间存在承揽合同关系，本案相关的承揽报酬欠款应由***、***支付；***、***提出应追加汤文士的继承人为本案被告的抗辩意见，该院认为，在***、***、汤文士诉之江市政公司要求返还押金180万元的案件中，因汤文士死亡，其继承人均放弃诉讼权利，但三人对涉案权益尚未分割，该案中三人合伙体所享有的权利先行由***、***承继，判决之江市政公司返还***、***押金180万元，且该判决已经生效；故涉案的付款义务先由***、***承担并无不妥，故对该抗辩，不予采纳。关于应支付的款项，该院认为，汤文士通过之江市政公司支付的20万元，***、***主张系预付款没有依据，本案中应支付的款项为259768元。***、***辩称未听说涉案款项的抗辩，缺乏依据，不予采信。本案系承揽合同纠纷，之江市政公司、郑惠华均非合同相对人，林盛公司要求之江市政公司、郑惠华承担责任，依据不足，该院不予支持。综上，林盛公司诉讼请求的合理合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、***、***于判决生效之日起十五日内支付林盛公司承揽款259768元及利息损失（从2020年8月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回林盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2598元、保全费1820元，由***、***负担。

二审期间，林盛公司、之江市政公司、郑惠华未向本院提交新的证据。***、***提交以下证据：一、（2020）浙07民终3642号民事判决书一份，用以证明义乌市茂盛物业服务有限公司从涉案工程中已经拿走渣土款966480元。二、《工程造价咨询报告书》、《土方汇总清单》复印件各一份，用以证明涉案工程总共的渣土外运款审计价是316821.59元。林盛公司发表书面质证意见：对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关，即使有关联性，反而印证林盛公司的渣土清运费是真实存在且公平合理的，证据二是复印件，真实性无法确定，即使真实，也只是建设单位与中标单位之间结算工程款的依据，不能作为本案计算清运渣土费的依据，且渣土清运的市场实际价格普遍是远高于中标合同价的。之江市政公司质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，义乌的渣土外运工程造价是按全国统一标准计算的，但根据义乌具体情况，渣土外运产生的费用是高于造价表的，至少高出一倍，故渣土外运工程款与造价表上的内容有出入是正常的，审核表中的内容无法达到其证明目的。郑惠华质证意见：对证据的真实性和内容均不清楚。本院认证意见：证据一与本案缺乏关联性，对其证明力本院不予认定，证据二未提交原件核对，对其真实性、完整性本院难以认定，即使该证据真实，也与本案争议焦点无关。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是***、***是否应支付涉案渣土清运的费用。首先，林盛公司与汤文士达成渣土清运合同，该项作业不同于涉案工程项目本身的建设施工，系由林盛公司将因工程施工产生的渣土进行清运，属于按约交付劳动成果，一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷并无不当。其次，林盛公司就其主张的涉案工程款提交了运输统计表、增值税发票、结算单及相应原始单据等证据予以证明。***、***虽不予认可，但其陈述工地事务皆由汤文士负责，其对工地上工作人员、工程款发放、具体施工等事宜均不清楚，未能提供有效证据推翻上述材料记载内容的真实性，而出具统计表、结算单的赵梅、郑惠华以及包括确认单据的相关人员都是汤文士所雇佣的工地上的管理人员，故***、***以涉案款项未经其及之江市政公司签字确认为由而不予支付工程款的抗辩主张，本院不予采纳。另***、***、汤文士系合伙关系，合伙体内部权益尚未进行分割，在汤文士的继承人已明确放弃遗产继承的情况下，一审法院不予追加汤文士的继承人参与诉讼并无不当，***、***应向林盛公司支付涉案渣土清运款。综上，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5196元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张旭良

审 判 员　张燕燕

审 判 员　王小青

二〇二一年四月九日

法官助理　朱骏焘

代书记员　周璟学