***、***承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终3642号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年10月21日出生，汉族，住湖南省安仁县。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年3月24日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：徐小军，江西邦隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：义乌市茂盛物业服务有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道下沿塘村****，统一社会信用代码：91330782MA28DAGG99。

法定代表人：马开龙，执行董事。

委托诉讼代理人：吕萍、韩成贵，浙江望道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州之江市政建设有限公司，住，住所地：浙江省杭州市西湖区双浦镇轮渡路**一社会信用代码：913301061432344294。

法定代表人：谢佰叶，董事长。

委托诉讼代理人：王跃庭，男。

被上诉人（原审被告）：义乌市城市投资建设集团有限公司，住所，住所地：浙江省义乌市北苑街道雪峰东路**社会信用代码：913307827324296707。

法定代表人：张旭明，执行董事。

委托诉讼代理人：楼琴、王俊华，浙江红太阳律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人义乌市茂盛物业服务有限公司（以下简称茂盛公司）、杭州之江市政建设有限公司（以下简称之江公司）、义乌市城市投资建设集团有限公司（以下简称城投公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初4290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

***、***共同上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回茂盛公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由茂盛公司、之江公司、城投公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，认定案由错误。1、原审法院认定本案为承揽合同纠纷的案由错误，渣土清运也是BRT二标段施工内容的一项，因此本案实为渣土清运的建设合同纠纷。2、原审法院片面理解本案的法律关系，茂盛公司诉称渣土清运系***、***与汤文士合伙承包的BRT二标段工程，但该工程系城投公司发包，之江公司中标承建，***、***只是内部承包人，在具体工程施工中是以之江公司的名义管理施工，合同相对人是之江公司，其所有行为都应由之江公司承担，然后依据内部协议结算。之江公司于2016年12月6日就向茂盛公司支付了395680元渣土清运款，如果茂盛公司陈述的是事实，那么按照上述支付情况看，即使存在拖欠茂盛公司工程款，也应从工程款的专用账户支付，而不应由***、***支付。3、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***、***至今并未拿到案涉工程的工程款。因此，本案是建设工程合同纠纷，即使存在拖欠茂盛公司工程款，也应由转包人、施工单位、业主单位在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非由***、***承担，退一万步讲，即使本案是承揽合用纠纷，***、***作为非法转包人，并未拿到任何工程款，而案涉工程的施工单位、业主单位才是利益的受得者，理应由其支付相应的工程款项。二、原审法院认定事实不清，证据不足。1、***、***与汤文士只合伙承包了义乌市快速公交（BRT）一号线改造工程二标段，然汤文士是浙江东仕建设工程公司的法定代表人，汤文士及其公司承包了很多业务，汤文士承包的其他工程与***、***无关联，只有义乌市快速公交（BRT）—号线改造工程二标段的工程与***、***有关。2、茂盛公司提供的领款单、小票等单据并不能证明与案涉工程有关联性：该公司提供的领款单系汤文士名下的浙江东仕建设工程公司的，领款单上没有反映是茂盛公司与***、***和汤文士合伙承包的义乌市快速公交（BRT）—号线改造工程二标段有关。3、茂盛公司提供的领款单是汤文士与马汉辉、马汉辉的朋友间的业务往来，即使茂盛公司的法定代表人由马开龙变更为马汉辉，那么马汉辉朋友与茂盛公司也无关联。4、茂盛公司提供的领款单并不是结算单，不能作为结算工程款的依据。5、茂盛公司提供的领款单上，记载824车渣土运输的费用共计370800元。退一万步讲，即使这些都是茂盛公司为***、***合伙承包的义乌市快速公交（BRT）一号线改造工程二标段施工的费用。然，银行流水证实之江公司己于2016年12月6日支付了茂盛公司395680元，所有的小票反映的运土都在2016年12月6日之前，不可能付了款再结算。故茂盛公司陈述所谓拖欠工程款一事毫无依据。6、根据***、***、汤文士签订的《内部项目施工责任权益合同书》第九款第一条，乙方的工人工资必须把每次核定的职工工资、发放清单，在发放前公布在施工现场，并在甲方监督下直接发放给职工，不准交由带班者发放，做到专款专用，但茂盛公司提供的领款单上并无审核人员签名，仅有汤文士一人签名，不符合工程管理约定和交易习惯。故该领款单并不能作为认定***、***拖欠茂盛公司工程款的事实。三、原审法院举证责任分配错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。茂盛公司声称***、***拖欠其工程款，依法应由茂盛公司承担举证责任，然，原审法院却反过来要求***、***举证其没有委托茂盛公司实施清运工作，且在***、***指出茂盛公司提供的单据上并无字样表明与案涉工程有关的前提下，原审法院仍要求***、***承担茂盛公司提供的单据与本案无关的举证责任。并判令***、***承担举证不能的法律后果，明显违反了“谁主张，谁举证”的举证责任原则。四、本案程序不当。汤文士已故，其合法继承人声称放弃继承汤文士遗产，但是权利可以放弃，义务不可以放弃，应追加汤文士的合法继承人参与诉讼，查明汤文士的遗产，但是原审法院未追加，系为程序不当。

茂盛公司答辩称：一审认定事实清楚但法律适用错误，之江公司应与***、***共同支付工程款，但因为涉案工程款久拖不决，公司资金运营紧张，无力承担上诉费，故未上诉。请求二审法院在充分查清事实的基础上，正确适用法律，纠正一审判决的错误之处，判决***、***和之江公司共同承担付款义务。

之江公司答辩称：一审法律的适用及事实认定部分不清，请求二审法院查清事实。茂盛公司提供的证据不足，由工地员工签过字的部分应予认定，部分没有该工地上的员工签字确认的账单，应由茂盛公司举证证明。***、***的上诉理由部分不成立。一审法院认定签过字的部分事实产生交易的部分应予以确认，没有签过字的部分不应予以确认。一审判决的金额37多万元已多判，曾有20万元已支付过。

城投公司答辩称：本案茂盛公司的基础法律关系是承揽关系，已由义乌市人民法院作出的（2018）浙0782民初20202号-2民事裁定书予以认定。承揽关系不能适用建设工程施工合同的相关法律规定，而城投公司并非承揽关系的相对方，与本案无关。

茂盛公司向原审法院起诉请求：一、***、***支付茂盛公司工程款370800元及利息（从2017年1月11日起按中国人民银行同期同类同档次贷款利率计算至工程款清偿之日止）。二、之江公司在欠付***、***及汤文士工程款范围内对上述第一项款项承担付款责任。三、城投公司在欠付之江公司工程款范围内对上述第一项款项承担付款责任。

原审法院认定事实：2016年，之江公司中标承建义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段，并于2016年7月6日与城投公司签订《义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段施工合同》一份。

2016年6月17日，***、***及案外人汤文士（已亡故，其继承人均放弃诉讼权利）向之江公司转包了上述工程，由汤文士负责工地事务。后汤文士将涉案工地渣土清运交由茂盛公司负责。

2016年12月6日，汤文士通过之江公司向茂盛公司支付运费395680元。2017年1月10日，茂盛公司与汤文士对运输业务再次结算，汤文士出具给茂盛公司两份领款单，载明金额为194400元、176400元，共计370800元。

义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段工程于2017年4月27日竣工，于2017年11月23日验收合格。

***、***及案外人汤文士曾于2018年8月29日起诉要求之江公司等返还三人缴纳的押金1800000元。该案经二审，金华中院于2019年1月23日作出（2018）浙07民终6023号民事判决书，认为三人与之江公司的施工合同虽无效，但之江公司因不可归责于三人的理由未进行工程结算，不能成为阻却返还押金的理由，因汤文士死亡，其继承人均放弃诉讼权利，但三人对涉案权益尚未分割，该案中三人合伙体所享有的权利先行由***、***承继，判决之江公司返还***、***押金180万元。

茂盛公司曾于2018年11月8日就本案款项以承揽合同纠纷为由向义乌市人民法院起诉之江公司。2019年11月28日，该院作出（2018）浙0782民初20202号之二民事裁定书，认为涉案工程与茂盛公司形成渣土清运承揽关系的合同相对方非之江公司，茂盛公司的起诉主体不适格，裁定驳回了茂盛公司的起诉。

一审法院认为，涉案工程由***、***及案外人汤文士三人合伙转包施工，由汤文士具体负责工地事宜。现茂盛公司与汤文士形成了渣土清运承揽合同关系，而汤文士系三合伙人中具体负责合伙事务，且汤文士亡故后其继承人均放弃了诉讼权利，故茂盛公司与***、***存在承揽合同关系。相关汤文士出具结算单中所载明的欠款金额应由***、***支付。***辩称相关单据可能系汤文士其他业务所欠，无法体现与本案的关联性，但三人合伙具体如何经营、财务如何管理系三人合伙内部事务，如存在管理制度不完善导致不利后果，也应由合伙人自行承担，现***无证据证明另委托他人实施了清运工作，也无证据证明茂盛公司提供的单据与本案无关，且工程单据不规范、单据较多分多次结算，也符合常理，不能仅据此否定其证明力，故对***的辩称，不予采信。本案系承揽合同纠纷，之江公司、城投公司非合同相对人，茂盛公司要求之江公司、城投公司承担责任，依据不足，不予支持。综上，茂盛公司诉请合理的部分，予以支持。***、之江公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***、***于判决生效之日起五日内支付茂盛公司义乌市茂盛物业服务有限公司运费370800元，并赔偿损失（从2017年1月11日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付至2019年8月19日，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回义乌市茂盛物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3867元（已减半）、保全费2520元，由***、***负担。

二审中，之江公司向本院提交以下证据：付款凭证、汇款单共3页，证明之江公司受汤文士（该工程的实际施工人之一）的指定汇过马汉辉20万元渣土预付款。

***、***共同质证称：对三性有异议。马汉辉是原茂盛公司的法定代表人，从付款时间看，是2016年11月5日，因汤文士已死亡，无法核实，可以说明茂盛公司在一审起诉状中陈述的事实是虚假的。茂盛公司很可能在汤文士已死亡无法核实的情况下提起了虚假诉讼。

茂盛公司质证称：真实性无异议，但与本案无关。该证据中的20万元是本案工程款中的最早支付的工程款，相关的单据都已交给之江公司，除了该证据20万元外，其公司还向之江公司领取了8万元的现金，之江公司没有要求其公司开具发票。一审中其公司向法庭提交了395680元的银行业务凭证及对应发票，并将相关票据交给了之江公司。而本案中其公司主张的370800元，由于在领款单据中只有汤文士的签字确认，没有之江公司的认可，致其公司无法完成对账，相应的票据一直保留在其公司手中。其公司起诉的数额与之前的28万元及395680元的工程款是区分开的。

城投公司质证称：对该证据不清楚，三性均由法院认定。

本院认证认为：对之江公司打款给马汉辉20万元的真实性予以确认，但该证据不能证明应在本案讼争款项中予以扣除，无法证明与本案的关联性。

本案其他当事人未向本院提供新证据。

本院对原判认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点主要有：一、关于本案基础法律关系及付款责任人。茂盛公司承揽的是渣土清运工作，而非土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工作，茂盛公司按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人给付报酬，应认定为其和定作人成立承揽合同。***、***及案外人汤文士三人合伙转包施工，由汤文士具体负责工地事宜并将渣土清运工作交给茂盛公司，根据合同的相对性原则，茂盛公司的合同相对方是***、***及案外人汤文士组成的合伙体。故茂盛公司不能依照建设工程施工合同要求工程业主单位、转包人、施工单位承担付款责任。二、关于本案的欠付款项数额和相关证据。***、***、汤文士在合伙转包并由汤文士负责工地事宜且无相反证据证实的情况下，汤文士在领款单上的签字效力及于合伙人***、***。茂盛公司提供的小票单据虽然打印有浙江东仕建设工程公司的抬头，但各张运输小票均明确手写有“BRT二标”及相应的时间，领款单未反映与浙江东仕建设工程相关，上面除了有车数、价格、时间及汤文士签字外，领款部门系与茂盛物业的前法定代表人有关，与运输小票间能相印证，故***、***所提领款单、小票等单据未反映茂盛物业与***、***、汤文士负责渣土清运的义乌BRT一号线改造工程二标段关联性的上诉理由不能成立。虽然之江公司在2016年12月6日支付过茂盛公司395680元，且运渣土的小票确实发生在此前，但不代表渣土清运的所有费用均已结清，茂盛物业在收到过渣土清运部分款项后，2017年1月10日再由汤文士与茂盛物业进行结算并作出该单据亦不违反常情。三、关于案外人汤文士死亡后的权利义务继受。《中华人民共和国继承法》第三十三条第二款规定，继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。故在案外人汤文士合法继承人均放弃遗产继承的情况下，***、***不能苛求汤文士的合法继承人承担相应债务。而本案系因***、***、汤文士的合伙施工转包引发，***、***、汤文士在前诉主张之江公司等返还三人缴纳的押金180万元的案件中，因汤文士死亡且其继承人均放弃诉讼权利，但三人对涉案权益尚未分割，该案中三人合伙体所享有的权利先行由***、***承继，判决之江公司返还***、***押金180万元且已生效。故在本案中由承继合伙体180万元权利的***、***支付合伙体的37万余元的债务并无不当。四、茂盛公司、之江公司在一审判决后并未提出上诉，系其对各自诉权的合法处分，其在二审中就一审判决所提意见不属于本案审查范围。

综上，***、***的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7734元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴翠丹

审 判 员　盛　伟

审 判 员　王玲雅

二〇二〇年十二月九日

法官助理　朱骏焘

代书记员　施金金