杭州之江市政建设有限公司、***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省义乌市人民法院 民事判决书 （2021）浙0782民初2066号 原告：杭州之江市政建设有限公司，住所地：浙江省杭州市双浦镇轮渡路17号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江元谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1973年7月28日出生，汉族，住浙江省义乌市，系原告公司员工。 被告：***，男，1966年10月21日出生，汉族，住湖南省安仁县。 委托诉讼代理人：***，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江金道（台州）律师事务所律师。 被告：***，男，1972年3月24日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。 委托诉讼代理人：***，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江泽大律师事务所实习律师。 原告杭州之江市政建设有限公司（以下简称之江市政公司）与被告***、***、***、***、**、**建设工程施工合同纠纷一案，原告之江市政公司于2021年1月26日向本院提起诉讼，本院以简易程序立案受理。原告于2021年11月1日申请撤回对被告***、***、**、**的起诉，本院依法予以准许。后，本案因案情复杂于2022年1月7日转为普通程序继续审理。本案于2021年3月15日、2021年6月25日、2021年10月21日、2022年1月21日公开开庭进行了审理，原告之江市政公司的委托诉讼代理人***、***，被告***的委托诉讼代理人***、**（被告***于2021年7月27日解除委托），被告***的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告之江市政公司向本院提出诉讼请求：判令被告***、***返还原告之江市政公司案涉工程超付的工程款5804710.24元，并承担利息1065363.12元（自2017年11月23日起按全国银行间同业拆借市场同期贷款年利率3.85％上浮50％，暂计至起诉日，实际计至全部债务履行完毕止）。事实与理由：2016年，原告之江市政公司中标承建义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段工程，并于2016年7月6日与义乌市城市投资建设集团有限公司签订《义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段施工合同》一份。2016年6月17日，案外人***、***、**钱、吴功友以之江市政公司的名义（调拨方，甲方）与被告***、***及***（责任方，乙方）签订了《内部项目施工责任权益合同书》。合同签订后，***、***向原告交纳了风险押金180万元并进场施工。原告开立了账号×××作为案涉工程的专用账户。同时以***的名义开立了账号×××用于施工过程中部分款项的支付。义乌市城市投资建设集团有限公司自2016年8月起至2018年1月累计支付给原告工程款29428889元。涉案工程已于2017年4月27日竣工，并于2017年11月23日验收合格。2018年8月29日，被告***、***及***以***、**钱、吴功友、***、之江市政公司为被告诉至义乌市人民法院，该院经审理后作出（2018）浙0782民初15249号民事判决书，判决如下：一、确认***、**钱、吴功友、***以之江市政公司义乌分公司名义与***、***、***于2016年6月17日签订的《内部项目施工责任权益合同书》无效；二、之江市政公司返还***、***、***施工风险押金180万元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回***、***、***的其他诉讼请求。之江市政公司不服该判决上诉于金华市中级人民法院。金华市中级人民法院于2019年1月23日作出（2018）浙07民终6023号民事判决书，判决：一、维持浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15249号民事判决第一项及诉讼费部分；二、变更浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15249号民事判决第二项为“之江市政公司于本判决生效后十日内返还***、***施工风险押金180万元”；三、变更浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15249号民事判决第三项为“驳回***、***的其他诉讼请求”。截至2018年12月初，被告***、***及***施工管理的案涉项目实际支出26802546.40元，扣除13.5％的税与劳务费及5％的管理费后，被告***、***在案涉项目中实际可得工程款为23984544.50元，案涉项目实际支出己经超出两被告可得工程款2818001.90元。为主张超付部分的款项，原告之江市政公司于2019年12月7日以***、***及***为被告诉至义乌市人民法院，因***去世，后追加了四位被告***、***、**、**。义乌市人民法院经审理后作出（2018）浙0782民初24165号之二民事裁定书，裁定：驳回杭州之江市政建设有限公司的起诉。原告之江市政公司不服该裁定，上诉于金华市中级人民法院，该院于2020年2月13日作出（2020）浙07民终362号民事裁定书，裁定：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初24165号之二民事裁定；二、本案指令浙江省义乌市人民法院审理。在发回审理后，考虑到案涉工程尚未结算，原告之江市政公司向义乌市人民法院申请撤诉，该院于2020年11月5日作出（2020）浙0782民初2084号民事裁定，准许杭州之江市政建设有限公司撤诉。案涉工程的建设单位义乌市城市投资建设集团有限公司委托案外人浙江**夏工程管理有限公司对案涉工程进行工程结算审计，义乌市财政项目预算稽核中心于2020年12月21日出具了《关于义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段结算的审查意见书》，意见书载明：结算送审价27210761元，中介机构审核核减873497元，审定造价26337264元（其中：合同价34622262元，变更减少8284998元），由施工单位支付追加审核费39556元，应从工程结算款中扣缴，扣除后造价26297708元。建设单位义乌市城市投资建设集团有限公司于2020年12月29日出具《会议纪要》一份，确认：在结算审计后，原告已于2020年12月18日将超付工程款全部退还城投集团的情况下，按合同约定，互不追究对方责任，在《会议纪要》后附有资金退回汇总表一份。自2018年12月7日（2018）浙0782民初24165号案起诉后至2021年1月，案涉工程又发生各项工程支出467034元。案涉工程实际支出工程款27269580.40元，扣除13.5％的税与劳务费及5％的管理费后，被告***、***在案涉项目中实际可得工程款为21464870.16元，实际支出已经超支5804710.24元。超支部分中除了管理费尚未扣除，其余资金均系原告为了工程顺利施工而垫付的资金，被告***、***未对工程投入过分文。原告认为，案涉《内部项目施工责任权益合同书》虽然被义乌市人民法院以（2018）浙0782民初15249号民事判决认定为无效合同，但是被告***、***作为实际施工人，***、***及***作为“合伙体”，在施工过程中履行管理职责，案涉工程款超支的金额，应由被告***、***返还给原告，并按《内部项目施工责任权益合同书》的约定向原告承担每日千分之一的利息。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，望判如所请。 被告***辩称，一、原告和义乌市城市投资建设集团有限公司于2020年12月21日进行结算确定案涉工程总价的行为对被告不具有约束力；二、原告诉称的案涉工程实际支出27269580.4元（467031＋26802546.4=27269580.4元）没有依据；三、原告诉请要求从2017年11月23日起向其支付利息损失是没有事实和法律依据的；四、原告起诉称：被告施工管理的案涉工程实际支出26802546.4元，扣除13.5％的税和劳务费及5％的管理费后，被告在案涉项目中实际可得工程款为23984544.5元，是没有事实和法律依据的。 被告***辩称，一、原告要求按13.5％扣除税款的主张，缺乏必要的证据支持，既没有实际缴纳税款金额的凭据，也没有按该比例扣除税款的约定和规定；二、案涉《内部项目施工责任权益合同书》已被生效判决确认无效，原告要求收取管理费，缺乏合同依据，且原告并未实施规范管理，缺乏收取管理费的正当性；三、被告曾要求结算工程款，但遭到原告的拒绝，原告应自行承担未能及时结算造成的损失。何况，被告由于缺乏对案涉工程的实际控制权，更有可能遭受利益损害。 原告之江市政公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 1、项目部施工责任权益合同书一份，证明①原告委托***、***、**钱、吴功友将原告承包的义乌市快速公交（BRT）-号线市政改造工程二标段项目工程，调拨给二被告与***，由二被告与***负责施工的事实；②建设单位支付的工程款扣除应由二被告与***支付的费用、工资、税金、工程材料款、管理费等等之后的所有节余部分，归二被告与***所有；③二被告与***拖欠的材料款、人工工资等债务如果由原告垫付，二被告与***还应承担垫付部分每日千分之一的利息；④双方约定案涉工程的管理费为5％。 2、（2018）浙0782民初15249号民事判决书一份，证明①被义乌市人民法院判决确认为无效合同；②两被告与***向原告主张退还施工风险押金、工程款的事实。 3、义乌市商品混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同一份，证明案涉工程的材料供应方、劳务供应方均由二被告与***选择并签订合同的事实。 4、***供货合同一份， 5、工矿产品购销合同一份， 6、协议一份， 7、砼板块钻孔注浆班级施工分包协议书一份， 8、劳务协议一份， 9、钢材购销合同一份， 10、侧平石铺设工程劳务分包协议书一份， 11、人行天桥钢构件制作运输、吊装合同各一份， 12、供货合同一份， 13、工程资料承包协议一份， 14、义乌市快速公交（BRT）-号线市政改造工程二标段沥青混凝土路面生产施工合同书一份， 证据4至14共同证明案涉工程的材料供应方、劳务供应方均由二被告与***选择并签订合同的事实。 15、案涉工程项目部建设银行监管账户明细信息一份，证明案涉工程项目部建设银行监管账户的收入支出情况。 16、***为案涉工程在义乌农商银行开具的银行账户分户明细账一份， 17、****乌农商银行账户明细一份， 证据16、17共同证明***为案涉工程借款220万元，用于支付案涉工程款项。 18、案涉工程款增值税专用发票一份，证明原告为收到的工程款向发包人开具增值税发票的计税比例为11％的事实。 19、案涉工程劳务费用增值税专用发票一份，证明原告为案涉工程向杭州常盛建设劳务有限公司购买的劳务，均需计税3％的事实。 20、工程款结账单、报销单各一份， 21、工程款支付申请表、审批表各一份， 证据20、21共同证明二被告和***作为案涉工程的实际承包人、施工人，履行管理职责、审批工程款结算的事实。 22、授权委托书一份，证明二被告与***在案涉工程施工完毕后，为与原告结算工程款及后期验收派被告***代理二被告与***的事实。 23、案涉工程现金支出明细（一）至（四）一份，证明案涉工程现金支出劳务费、材料预支款、工具、零星材料费用计10188330.4元。 24、案涉工程汇款支出明细（五）一份，证明案涉工程支付给各材料供应商、机械费用等16614216元。 25、案涉工程汇款支出明细（六）一份，证明自2018年12月7日（2018）浙0782民初24165号案起诉后至2021年1月，案涉工程又发生各项工程支出467034元。 26、工程造价咨询报告书一份，证明案涉工程经建设单位委托案外人浙江**夏工程管理有限公司对案涉工程进行工程结算审计，审定造价为26337264元。 27、审查意见书一份，证明案涉工程审定造价26337264元，扣除审核费39556元后为22697708元。 28、会议纪要、资金退回汇总表一份，证明原告已经按审定造价确定的金额将超付工程款全部退还给建设单位义乌市城市投资建设集团有限公司。 29、（2018）浙0782民初24165之二号民事裁定书原件、（2020）浙07民终362号民事裁定书复印件各一份，证明原告2018年12月7日对本案所涉相关事实起诉至义乌市人民法院的事实。 30、（2020）浙07民终362号民事判决书一份，证明金华中院对被告***、***及***承包案涉工程中的合伙行为，认定为合伙体。 31、保险费发票打印件、保险单原件各一份，证明原告为本案诉讼财产保全支出保险费的事实。 32、2021年10月15日庭审中提供情况说明及附表明细五份15页，领款凭证、发票、合同等核对件107份60页，资料整理劳务协议核对件一份一页，共同证明鉴定意见书中被扣除的支出均为真实支出，且与涉案工程有关。 33、证人***（男，1964年2月26日出生，汉族，住浙江省义乌市）出庭作证，证明工程款支付7申请表表格手写添加部分是***签好之后，再交给我签的；以及证明***出具的情况说明内容属实。 34、证人***（男，1965年9月22日出生，汉族，住浙江省兰溪市）出庭作证，证明2021年9月14日原告曾经找证人核对证人在涉案工程工作期间经手的一些项目支出，证人出具了一份情况说明并且在部分单据上签字。 35、证人***（男，1982年10月1日出生，汉族，住浙江省海门市）出庭作证，证明2021年9月14日原告曾经找证人核对证人在涉案工程工作期间经手的一些项目支出，证人出具了一份情况说明。 被告***质证认为： 1、对证据1真实性没有异议，合法性、关联性有异议，一审法院认定是无效。 2、对证据2真实性没有异议，证明对象有异议，被告只向原告主张退还施工风险押金，没有主张工程款。 3、对证据3至14中的协议只有***签字没有对方签字，合同没有生效，其余证据真实性没有异议，但是对证明对象有异议，这只是部分的协议，还有很多其他的协议都由原告掌控，导致现在账目不清，比如说从监管账户中反映出来2018年2月9号**钱领取了512785元材料款，被告不知情，***分4次领取了336968元，垫付税款，没见合同。还有其他的很多我们不知情。 4、对证据15真实性没有异议，但是对付款对象有异议，有些付款完全由原告方掌控，从该证据可以看出，被告方没有拿到一分钱。 5、对证据16、17***账户明细真实性有异议，关联性有异议，被告认为与本案无关，这个是个人账户，原告所陈述的转给***、***等是个人行为，与本案无关。如果项目需要借钱，被告方应该会向借款人出具一个协议，仅凭一个转款凭证，说明不了什么。 6、对证据18真实性无异议，证明对象有异议，虽然发票显示要交11％的税，但是从材料商提供的发票，根据规定是可以抵扣的，不需要承担11％的税。比如天台县橡塑制品厂就开了17％的税率发票过来，杭州元瑞实业有限公司也提供了17％的税率发票等。 7、证据19真实性没有异议，证明目的有异议，这个税应该由劳务方承担，不应由公司承担。常盛劳务公司与我们没有劳务关系，被告不知情，但是这个公司转走了账户中582万元。 8、对证据20目前原告没有提供原件，被告***没法质证，另外被告希望原告把所有***签字的相关材料予以整理提供，以便被告进行核对质证。 9、对证据21真实性没有异议，两被告和***是工程实际施工人，实际参与部分管理，很多款项支出我们不知情。 10、对证据22无异议。 11、对证据23明细一5216836元，里面有***签字的有2063300.3元，剩下的都未经两被告和***的核实确认。明细二中有***签字的有1581718元。明细三中没有***签字。明细四有***签字的有2321元。 12、对证据24，只提供了一些发票和领款凭证，发放表，是否通过银行转账应提供相应转账记录，来证实材料和工程款是通过银行来转账的。即使通过银行支付，应通过***签字审核，我方才认可。 13、对证据25，2018年11月22日上诉费2.1万元，起诉费14672元被告认为该款项与本案无关，案涉工程明细三性均有异议。 14、证据26、27、28三性不认可，对被告不具有约束力。在原告的起诉状中诉称在2020年12月18日将工程款全部退还义乌市城市投资建设集团有限公司，此时义乌市城市投资建设集团有限公司并未对工程作出审价，在结算都没有做的时候，原告就将超付的工程款退给义乌市城市投资建设集团有限公司，不符合逻辑。 15、证据29的真实性合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。 16、证据30、31的三性均无异议。 17、对证据32的三性均有异议，该组证据系补签的证据，系针对审计报告后附支出明细表中无人签字或未见经办人手续不全后补的资料。 18、对证据33***的证人证言，在本次庭审中陈述系***邀请他来工作，被告***翻阅了义乌市人民法院（2018）浙0782民初24165号之二裁定书的第11页，本案的证人也在该案中作了证言，其陈述从2016年7月份开始到2017年（半年多时间）之江市政公司聘请***在BRT工程做出纳，该证人证言和本次的庭审中***所述的证言存在很大的矛盾，在该证言中***也陈述了其是一个出纳，因此***的证言是不真实的，存在作伪证的可能性。 19、证据34证人***在义乌市人民法院（2018）浙0782民初24165号之二裁定书中也是陈述***邀请去工作的，其工资是***现金支付的，该证人证言和本次庭审中所陈述的证言又存在一个很大的矛盾，在本次庭审中***系***介绍，工资是由***现金支付，因此***的证言是不真实的。 20、证据35***的证人证言在本次庭审中被告***询问***在涉案工程中的工作职责，其陈述为技术管理，因此其所出具的情况说明附表中很多都不是其工作范围，因此***的证人证言是不真实的。 被告***质证认为： 1、证据1-31的质证意见同被告***一致。 2、证据32同意被告***的质证意见外，说明一点，情况说明部分是属于证人证言需要证人出庭质证，有关付款单据以鉴定报告审核确认的为准。 3、对证据33***的证人证言，***系原告员工***的弟弟，且***仅有初中学历和安全管理的资质，并没有包括采购材料等全面管理工程的资质和能力，***又没有给他相应的授权，因此他的证言无论是从主观利益上还是他证言内容自相矛盾上看都是虚假的，法庭不应采信。 4、对证据34***的证人证言：1、***自认***并没有给他明确的授权，2、***自认如遇其工作职责相关的事项会当场签字确认，故事后补签的相关凭证是虚假的。 5、对证据35***的证人证言与被告***的质证意见相同。 根据被告***申请，本院依法委托金***会计师事务所有限责任公司进行司法审计，该机构于2021年9月30日出具专项审计报告书一份，后又进行了复核审计并于2021年12月3日出具专项审计报告书一份。 原告之江市政公司质证认为，对2021年9月30日的专项审计报告书三性均有异议。审计报告属于鉴定意见，在鉴定意见书中没有展示鉴定人的鉴定资格，在内容上没有按照法律规定载明鉴定所依据的科学方法，也没有承诺书，同时专项审计报告不属于司法部所确定的四大类鉴定事项之一，如果仅仅将其视为一个书面报告，则其不属于民事诉讼法所规定的八类证据之一，具体对于审计报告中所扣减的各支出项，原告认为该些支出均属于涉案工程的实际支出，是合理的。对2021年12月3日的专项审计报告书确认的部分支出2165804.1元是认可的，对于剔除部分在复核当中仍然没有确认40余万元支出，也是属于涉案工程的真实合法有效的支出，望法庭根据案件情况进行裁判。 被告***质证认为，对2021年9月30日的专项审计报告书三性无异议。对2021年12月3日的专项审计报告书不认可，应当以第一次审计报告为准，该报告书的第二页第二段复核审计情况栏中记录了“若***等三人……”，这个报告书出具的前提是以出具情况说明为前提的，***是作为证人出庭的，是***的兄弟，是有利害关系的，我们认为这个证人证言是不真实的，***也并不是财务人员，出具了财务的相关证明材料，对***的意见以第二次庭审发表的意见为准。 被告***质证认为：对2021年9月30日的专项审计报告书三性无异议，但是强调一点，鉴定报告第四页第五部分做了一个总结性的结论，是工程项目部内控部门不健全，没有做好代理记账工作，也没有会计账目和记账凭证，说明原告的工程管理不到位，不尽职。对2021年12月3日的专项审计报告书：1、第1项至第8项所列的支出费用1926248.1元，因***、***、***均与原告代表***、**钱、吴功友、***有利害关系，他们后补的情况说明和证言不属实。可以与此佐证的是，如果对这些支出费用1926248.1元全部予以确认，案涉工程项目的总支出费用26863872.65元，已高于业主方义乌市城市投资建设集团有限公司审定价26337264元，不符合行业常识，因为市政工程的审定价里已包含合理利润、税收、取费等（详见原告证据第941页，附后）。综上，***手写确认的部分（包括义乌市同海建材有限公司水泥131270元、兰溪市鑫鼎建材经营部***500000元），由法庭结合本案证据予以认定，其他费用都不应认定。2、对于支付给***送审费20万元，并非必要开支，因为案涉工程已有负责该项工作的资料员***，并已支付资料费18万元（见专项审计报告中义乌BRT一号线二标段工程项目支出费用明细表第10页“原始凭证编号117”），不符合行业惯例。正因如此，至今之江市政公司都不予确认，只盖有项目技术专用章。3、对于审计效益费39556元，由法庭结合本案其他证据决定是否采信。 对于原告之江市政公司提交的证据，本院认证如下： 1、对证据1的真实性予以认定，但相关合同已被生效判决书认定为无效合同； 2、证据2系我院作出的民事判决书，对其真实性予以认定。 3、两被告对证据3-14、16、17均有异议，对上述证据结合金***会计师事务所有限责任公司作出的报告书进行认定。 4、两被告对证据15、18、19、21、22、29、30、31的真实性无异议，本院对原告提供的证据15、18、19、21、22、29、30、31的真实性予以认定。 5、证据20系复印件，本院对其真实性不予认定。 6、证据23、24、25涉及款项支付内容，结合金***会计师事务所有限责任公司专项审计作出的报告书进行认定。 7、对证据26工程造价咨询报告书、证据27审查意见书的真实性予以认定。 8、证据28系会议纪要，本院对真实性予以认定。 9、证据29、30系民事裁定书、民事判决书，本院对其真实性予以认定。 10、对证据31的真实性予以认定。 11、证据32结合金***会计师事务所有限责任公司作出的专项审计报告书进行认定。 12、证据33至35系证人证言，两被告对其真实性均有异议，对证人证言的证明目的不予确认。 对于金***会计师事务所有限责任公司出具的两份专项报告书，本院认证如下：鉴定程序合法，鉴定机构具有相应的资质，本院对其证明力予以认定。 经审理，本院认定事实如下： 2016年，原告中标承建义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段工程，并于2016年7月6日与义乌市城市投资建设集团有限公司签订《义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段施工合同》一份。 2016年6月17日，***、***、**钱、吴功友以之江市政公司义乌分公司的名义（调拨方，甲方）与***、***及***（责任方，乙方）签订《内部项目施工责任权益合同书》一份，其中载明：“为实现项目责任人对建设项目工程的施工权益负责制，经甲乙双方充分协商一致意见后，双方同意签订如下合同，供双方共同信守执行。一、甲方同意将义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段项目工程，调拨给乙方负责施工。乙方保证服从甲方的领导与指挥。本项目工程的一切人事安排、行政工作、施工组织、经营策划等责权归乙方施行。四、施工风险押金：（1）乙方必须向甲方交纳施工风险押金，施工风险抵押金人民币180万元。乙方在签订本合同书时实交人民币180万元整（以财务收款收据为准）。本工程履约保证金由甲方缴纳，履约保证金保函部分利息由乙方承担。（2）施工风险抵押金由甲方管理控制，作为对乙方违背本合同书条款时的罚金和其它应扣款。如甲方对乙方的罚款及其他应扣款的累计合（额），超出乙方所交的施工风险抵押金时，乙方应立即补充施工风险抵押金，否则甲方有权用乙方的工程款补足施工风险抵押金。（3）施工风险抵押金在本合同期满，本项目工程竣工完成并经建设单位和有关质监部门的验收，乙方所有债权、债务清偿完毕后，归还乙方，解除抵押关系。（施工风险抵押金抵押期间不计利息）。（4）工程竣工保修期内，如有质量（或业主）修补问题的，乙方必须返修，否则甲方可以组织修补队伍进行修补，修补费用在建设单位退还的保修金内双倍扣除，保修金不够扣除数可另向乙方收取。八、交纳甲方管理费：方式和标准：创文明标化及优质工程的，乙方向甲方交纳的管理费，按决算总工程款收取5％管理费，如结算超出总合同价的部分，收取2％管理费。总管理费分二次扣清。第一次和第二次各扣一半。十三、本合同一式两份，交甲、乙双方各执一份。十四、本合同经甲乙双方签字后即生效。十五、附议。”嗣后，原告开立了账号×××作为案涉工程的专用账户，同时以***的名义开立了账号×××账户用于施工过程中部分款项的支付。 上述合同签订后，被告***、***向原告交纳了风险押金180万元并进场施工。2018年8月29日，被告***、***及***以***、**钱、吴功友、***、之江市政公司为被告诉至本院，经审理后本院作出（2018）浙0782民初15249号民事判决书，判决如下：一、确认***、**钱、吴功友、***以之江市政公司义乌分公司名义与***、***、***于2016年6月17日签订的《内部项目施工责任权益合同书》无效；二、之江市政公司返还***、***、***施工风险押金180万元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回***、***、***的其他诉讼请求。原告之江市政公司不服该判决上诉于金华市中级人民法院，金华市中级人民法院于2019年1月23日作出（2018）浙07民终6023号民事判决书，判决：一、维持浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15249号民事判决第一项及诉讼费部分；二、变更浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15249号民事判决第二项为“之江市政公司于本判决生效后十日内返还***、***施工风险押金180万元”；三、变更浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15249号民事判决第三项为“驳回***、***的其他诉讼请求”。 自2016年8月起至2018年1月，义乌市城市投资建设集团有限公司累计支付给原告工程款29428889元。涉案工程已于2017年4月27日竣工，并于2017年11月23日验收合格。案涉工程的建设单位义乌市城市投资建设集团有限公司委托案外人浙江**夏工程管理有限公司对案涉工程进行工程结算审计，义乌市财政项目预算稽核中心于2020年12月21日出具了《关于义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段结算的审查意见书》，意见书载明：结算送审价27210761元，中介机构审核核减873497元，审定造价26337264元（其中：合同价34622262元，变更减少8284998元），由施工单位支付追加审核费39556元，应从工程结算款中扣缴，扣除后造价26297708元。结算审计后，原告之江市政公司已于2020年12月18日将超付工程款退还给义乌市城市投资建设集团有限公司。 另查明，为主张超付部分的款项，原告之江市政公司于2018年12月7日以***、***及***为被告诉至本院，经审理后，本院于2019年12月5日作出（2018）浙0782民初24165号之二民事裁定书，裁定：驳回杭州之江市政建设有限公司的起诉。原告之江市政公司不服该裁定，上诉于金华市中级人民法院，该院于2020年2月13日作出（2020）浙07民终362号民事裁定书，裁定：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初24165号之二民事裁定；二、本案指令浙江省义乌市人民法院审理。在发回审理后，考虑到案涉工程尚未结算，原告之江市政公司申请撤诉，我院于2020年11月5日作出（2020）浙0782民初2084号民事裁定，准许杭州之江市政工程建设有限公司撤诉。 另，根据被告***申请，本院依法委托金***会计师事务所有限责任公司进行司法审计，该鉴定机构于2021年9月30日出具金辰会审（2021）083号专项审计报告书一份，审计意见为：经审计，对送审表总计金额27278580.9元核增了975254.85元，核减了3555767.2元，审定BRT工程项目支出费用总额为24698068.55元。后，因原告对上述报告书不认可，该鉴定机构进行了复核并于2021年12月3日出具金辰会审（2021）101号专项审计报告一份，审计意见为：对义乌BRT一号线二标段工程项目支出费用进行复核审计项目部分，审计对总公司打给各材料、机械供应商货款部分共八项合计金额为1926248.1元、2020年10月14日***送审费20万元、2020年12月23日审计效益费39556元，合计金额为2165804.1元予以认可作为义乌BRT一号线二标段工程项目支出费用。其他剩余的送审费用支出，审计无法判断其真实性、合理性、关联性，不予认可支出费用。 本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。两被告并非原告公司员工，原告将涉案工程整体交由两被告实际施工构成非法转包行为，双方签订的《内部施工责任权益合同书》已被生效判决确认为无效合同，但考虑工程已竣工验收，可参照实际产生的有关工程款进行结算。一、根据义乌市财政项目预算稽核中心于2020年12月21日出具的《关于义乌市快速公交（BRT）一号线市政改造工程二标段结算的审查意见书》所载明的内容，案涉BRT工程的最后核定造价为26297708元，即原告实际收到的工程款为26297708元。二、本案审理过程中依法委托金***会计师事务所有限责任公司对案涉工程对外支出费用总额以及费用支出进行了专项审计，审计结果为BRT工程项目支出费用总额为26863872.65元（24698068.55元＋2165804.1元）。三、原告主张扣除13.5％的税与劳务费缺乏依据，本院不予支持。四、因原、被告签订的合同属无效合同，故原告主张按总工程款收取5％“管理费”，本院不予支持。五、综上，两被告应返还原告的工程款为26863872.65元-26297708元=566164.65元。六、逾期退还工程款的利息损失起算时间应当从原告第一次起诉要求返还超付工程款开始计付为宜，即从2018年12月7日起按同期银行贷款利率的1.5倍计付。综上，对原告合理部分的诉请，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告***、***于本判决生效之日起十五日内返还原告杭州之江市政建设有限公司案涉工程超付的工程款566164.65元，并赔偿利息损失（自2018年12月7日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计付至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计付至实际履行完毕之日止）。 二、驳回原告杭州之江市政建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金**务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费59890元，由被告***、***负担9462元，原告杭州之江市政建设有限公司负担50428元；保全费5000元，由被告***、***负担；鉴定费187000元（其中杭州之江市政建设有限公司已预交27000元，***已预交160000元），由原告杭州之江市政建设有限公司负担93500元，被告***、***负担93500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判长毛滨 人民陪审员*** 人民陪审员楼霞 二〇二二年一月二十九日 法官助理*** 书记员***