***诉辽阳冶化建筑工程有限公司劳动争议纠纷再审上诉民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院

民事判决书

（2013）辽阳民再终字第25号

上诉人（原审原告）：辽阳冶化建筑工程有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：钟毓。

被上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：***。

原审第三人：***。

原审第三人：**。

上诉人辽阳冶化建筑工程有限公司与被上诉人***、原审第三人***、**劳动争议纠纷一案，辽阳市宏伟区人民法院于2011年7月21日作出（2011）宏民一重字第14号民事判决，已经发生法律效力。后经该院审判委员会讨论决定，本案进入再审。2013年3月20日，宏伟区人民法院作出（2012）宏审民初再字第6号民事判决。辽阳冶化建筑工程有限公司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽阳冶化建筑工程有限公司委托代理人钟毓及被上诉人***委托代理人***、原审第三人***到庭参加诉讼，原审第三人**经公告送达无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原审法院再审查明，2008年9月，原审被告***由原审第三人（被告）**雇佣，到原审原告（被告）冶化公司承建的由该公司项目经理原审第三人（原告）***承包的辽阳市宏伟区天立公司盖厂房工地做瓦工，**负责支付***工资。**与***口头承包一部分工程，双方没有签订承包合同。**与***均没有建筑施工资质。2008年10月31日下午，***在工作中受伤，到辽化医院被诊断为颅底骨骨折，住院治疗19天，住院期间为二级护理，***由妻子护理。住院期间医疗费已全部由**支付。***因劳动关系与冶化公司、***、**发生争议，申诉至辽阳市劳动争议仲裁院，该仲裁院于2009年5月11日作出辽市劳裁字【2009】31号仲裁裁决书，裁决***与冶化公司存在事实劳动关系。该裁决书已经发生法律效力。2009年9月12日，辽阳市劳动和社会保障局作出辽市劳社工伤认字【2009】147号工伤认定决定书，认定***为工伤。2009年12月30日，辽阳市劳动鉴定委员会作出伤残等级鉴定书，鉴定结论确定***伤残等级为十级。***因工伤待遇与冶化公司、***、**发生争议，申诉至辽阳市劳动争议仲裁院，该院于2010年3月30日作出辽市劳裁字【2010】15号仲裁裁决书，裁决：**自裁决书生效之日起十日内支付给***伤残补助10734元、医疗补助金10734元、就业补助14312元、误工工资16450元、护理费950元、伙食补助费199.5元、医药费1951元；冶化公司、***承担连带责任。冶化公司、***不服该裁决，分别向本院和辽阳市白塔区人民法院提起诉讼。另查明，在本院（2011）宏民一重字第14号民事判决发生法律效力后，***向本院申请执行，在执行过程中***支付5000元，***已收到该款项。

原审法院再审认为：***直接受雇于**，并由**支付工资，在到冶化公司承建的由冶化公司项目经理***承包又由**分包的工程上工作时受伤，已被认定为工伤，且被鉴定为十级伤残，故依法应当享受相应的工伤保险待遇。辽阳市劳动争议仲裁院已裁决***与冶化公司存在事实劳动关系，所以对于***的工伤保险待遇应承担连带赔偿责任。本院原审判决未判决冶化公司应承担连带赔偿责任不当，应予纠正。关于***的工伤待遇，根据《工伤保险条例》的规定，***应当得到停工留薪期的工资、一次性伤残补助金、住院伙食补助费和护理费。对于住院期间的医疗费，在审理中***承认已由**全额支付，故对此项费用不再考虑。又因双方未签劳动合同，现已终止劳动关系，***还应得到一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于计算工伤保险待遇时***的工资标准，应以其受伤前12个月平均工资为准，***认为其日工资为150元，而实际上其系临时工，且在***承包的工程只工作一个多月，未满一年，故其本人工资标准应按辽宁省高级人民法院、辽宁省公安厅发布的《辽宁省2008年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中关于建筑行业在岗职工平均工资17245元∕年的标准，由此确定***的本人月工资为1437.08元、关于一次性伤残补助金，十级伤残的标准为6个月的本人工资，即为8622.48元。关于***的一次性工伤医疗补助金，十级伤残为6个月的所在市上年度职工月平均工资，辽阳市2007年度职工月平均工资为1522.75元，故此项金额为9136.50元。关于一次性伤残就业补助金，十级伤残的标准为8个月的本人工资，即11496.64元。关于停工留薪期的工资，***的停工留薪期为受伤日至评定伤残等级日，即自2008年10月31日起至2009年12月31日止，但按规定不应超过12个月，故应按12个月计算停工留薪期工资为17244.96元。关于住院伙食补助费，应按所在单位因公出差伙食补助的70﹪计算，参照国家机关一般工作人员出差补助为15元的标准，其70﹪为10.50元/天，原告实际住院19天，故其住院伙食补助费为199.50元（10.50元×19天）。关于护理费，因医嘱为二级护理，故应确定护理人数为一人，***由其妻子护理，其妻子日工资为50.00元，以其实际住院19天内所影响的工资收入来确定护理费，故护理费为950.00元（50.00元×19天）。以上各项款项总计为47650.08元，对于***已支付给***的5000元，应予扣除，故***还应得到工伤待遇42650.08元。综上，为保护劳动者合法权益，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条一款、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、2003年《工伤保险条例》第十一条一款、第二十九条一款、四款、第三十一条一款、二款、第三十五条、第六十一条一款、三款、《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2011）宏民一重字第14号民事判决；二、原审第三人（被告）**给付原审被告***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费总计42650.08元，此款于本判决发生法律效力后十五日内一次性付清；三、原审第三人（原告）***、原审原告（被告）辽阳冶化建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任。

辽阳冶化建筑工程有限公司上诉称：本案不应重于形式，而应重于事实。从形式上看2008年9月***由**雇佣，到上诉人承建并由上诉人项目经理***承包的辽化天立公司厂房工地做工。而实质被上诉人***是直接受雇于**，并由**支付工资，所以***与**是一种雇佣关系，而***与上诉人之间没有实质上的劳动关系。二审发回原审法院重审的理由均系程序有误，并没有指出原审判决实体错误，所以一审法院不应在承担主体上有变化。请求二审法院判决上诉人不承担连带责任。

被上诉人***辩称：上诉人所述没有事实依据，仲裁裁决书已经确认***与上诉人存在事实劳动关系，且已认定为工伤并评残。

原审第三人***称：对上诉人的上诉理由没有异议。

原审第三人***本院公告送达未到庭亦未答辩。

本次审理查明的事实与原审基本一致。

本院认为，辽市劳裁字【2009】31号仲裁裁决书已裁决

***与辽阳冶化建筑工程有限公司存在事实劳动关系，该仲裁裁决已生效。上诉人主张其与被上诉人***不存在事实劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元及公告费650元，由上诉人辽阳冶化建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*玲

审判员***

二〇一三年十二月十六日

书记员丁哲