海南经典美创实业有限公司、三亚远盛食品储运有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

海南省三亚市城郊人民法院 民事判决书 （2021）琼0271民初4211号 海南省三亚市城郊人民法院 民事判决书 （2021）琼0271民初4211号 原告：海南经典美创实业有限公司，住所地海口市龙华区滨海新村588海景湾大厦主楼25层。 法定代表人：胡某。 委托诉讼代理人：李某，海南建亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：党某，海南建亚律师事务所实习律师。 被告：三亚远盛食品储运有限公司，住所地三亚市荔枝沟工业园区沁园大道25号。 法定代表人：温某。 委托诉讼代理人：唐某，该公司员工。 委托诉讼代理人：张某，海南德赛利律师事务所律师。 原告海南经典美创实业有限公司（以下简称美创公司）与被告三亚远盛食品储运有限公司（以下简称远盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月8日立案后，依法适用普通程序组成合议庭于2021年6月9日、2022年3月31日公开开庭审理。美创公司的委托诉讼代理人李某、党某，远盛公司的委托诉讼代理人唐某、张某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美创公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令远盛公司支付工程款948007.17元及违约金（以948007.17元为本金，按日万分之三，自2021年1月28日起计至清偿之日止）；2.远盛公司支付保全费5000元、保全保险费3000元；3.本案诉讼费、公告费、评估费等一切相关合理费用由远盛公司承担。事实和理由：双方于2017年7月9日签订《三亚远盛仓储物流城项目1#仓库施工承包合同》约定美创公司承建远盛公司发包的三亚远盛仓储物流城项目1#仓库工程，合同价款968万元（包干固定总价），最终结算以双方认定的包干价及实际工程量、现场变更和签证单为准。并约定美创公司完成总体竣工验收将验收报告送交远盛公司，远盛公司三十天内支付合同总价款的97%，余额3%作为质保金。远盛公司不按约退还质保金和支付工程款，每延误一天，按欠款总额每日万分之三的标准支付违约金，直至付清为止。此后，美创公司依约进场施工，2018年3月将工程交付远盛公司，双方于同年12月15日签订《结算确定签署表》确定结算造价10969217.65元。远盛公司已付款9911518.3元，剩余1057699.35元未付（含2%质保金即219384.35元）。涉案工程于2018年3月交付远盛公司，保修期于2019年3月到期，远盛公司应于2019年3月退还该2%质保金。剩余1%质保金为109692.18元，保修期至2023年3月届满，扣除该部分质保金后，远盛公司应付未付工程款为948007.17元。因远盛公司违约，应支付相应违约金等款项，美创公司主张自提起诉前财产保全之日2021年1月28日起计付违约金。综上，美创公司诉至法院，望判如所请。 远盛公司辩称，一、合同约定的付款条件未成就。根据合同专用条款第26条约定，美创公司完成总体竣工验收后将验收报告送交远盛公司，工程质量合格、资料齐全，才支付至合同总价97%，余款3%为质保金，自竣工验收合格一年后10日内支付2%，竣工验收合格五年后7日内支付剩余1%，因美创公司原因产生的由远盛公司垫付的维修费用、赔偿费用应从质保金中扣除。双方2018年12月15日签订《结算确认表》确认结算价款10967000元（含合同外增加工程款1287000元），远盛公司已支付9941518.3元，付款比例为90.65%。涉案工程因施工质量问题至今未完成竣工验收，工程质量不合格，也未提交验收报告的资料，美创公司在此情况下请求支付工程款不符合合同约定的付款条件。依据合同法第六十七条的规定，因美创公司存在上述违约行为，远盛公司享有先履行抗辩，有权拒绝其履行付款义务的请求。二、美创公司在施工过程中使用三亚鑫海混凝土有限公司供应的混凝土，导致涉案工程第三层主体结构存在质量问题，经第三方检测混凝土强度未达到国家规范的强制标准，美创公司至今未修理、返工或改建，也未报送竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，因美创公司的原因造成建设工程质量不符合约定，其拒绝修理、返工或改建，远盛公司有权要求减少工程价款。三、关于2%质保金，根据双方签订的《工程质量保修书》第二条、第五条的约定，及《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，因美创公司施工选用不合格的混凝土产品，造成涉案工程第三层房屋主体结构存在质量问题，且至今不履行修复义务，其请求返还质保金不具备支付条件。综上，恳请法院驳回美创公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年7月9日，远盛公司与美创公司签订《三亚远盛仓储物流城项目1#仓库施工承包合同》（以下简称涉案合同），约定美创公司承建远盛公司发包的三亚远盛仓储物流城项目1#仓库工程（以下简称涉案工程），合同价款968万元（包干固定总价），最终结算以双方认定的包干价及实际工程量、现场变更和签证单为准。合同专用条款26条约定，美创公司完成总体竣工验收将验收报告送交远盛公司，远盛公司三十天内支付合同总价款的97%（工程质量合格、资料齐全才符合付款条件），余额3%作为质保金，自竣工验收合格之日起满一年后10日内支付工程竣工结算款的2%，自竣工验收合格之日起满五年后7日内支付工程竣工结算款的1%，因承包方原因产生的由建设单位垫付的维修费用和索赔费用应在质保金内扣除。专用条款35条约定，远盛公司不按约退还质保金和支付工程款，每延误一天，按欠款总额每日万分之三的标准支付违约金，直至付清为止。此后，美创公司进场施工。2018年5月，远盛公司开始使用涉案工程，但涉案工程至今未经竣工验收合格。2018年12月15日，双方签订《结算确定签署表》记载：涉案工程（即仓库）原合同价格9681518.3元、增加费用1026337.83元，发电机房237074.57元，合同外增加材料费用24286.95元，合计增加费用1287699.35元。建设单位（即远盛公司）意见为：原合同款968万元已付清，合同外工程量128.7万元，扣除三层结构加固60万元和检测、设计费2.4万元，保修金30万元，剩余36.3万元。承包单位（即美创公司）意见为：加固费用为暂扣，加固完成后清算，保修金按合同到期后支付。远盛公司、美创公司均在《结算确定签署表》中盖章确认。远盛公司于2019年1月向美创公司支付了工程10万元、13万元，剩余工程款未付，美创公司诉至本院。 远盛公司申请对涉案工程三层主体结构是否存在质量问题及形成原因进行鉴定。本院对外委托海南汇国建筑工程检测鉴定有限公司作出《司法鉴定报告》，鉴定意见为：涉案工程三层主体结构混凝土强度、构件截面尺寸、钢筋保护层厚度有不满足规范要求或设计要求的部位，存在工程质量问题，质量问题主要与施工工艺有关。远盛公司支付了鉴定费用26942元。2022年4月，远盛公司申请对涉案工程三层主体结构质量问题编制修复、改建设计施工方案及修复改建费用。经本院对外委托后，远盛公司在指定期限内未向鉴定机构缴纳鉴定费用，鉴定机构已作退案处理。 美创公司向本院申请诉前财产保全，受理后案号为（2021）琼0271财保65号，并缴纳了申请费5000元。美创公司购买诉讼财产保全责任保险，支付保险费3000元。 本院认为，涉案工程于2018年5月投入使用，双方于2018年12月15日签订《结算确定签署表》结算工程款，故本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。 关于是否欠付工程款的问题。双方签订的《三亚远盛仓储物流城项目1#仓库施工承包合同》属有效合同，双方应依约全面履行。现美创公司请求远盛公司支付工程款，远盛公司抗辩：1.涉案工程未经竣工验收合格，不符合合同约定的付款条件；2.涉案工程第三层主体结构存在质量问题，应扣减工程款。首先，涉案工程未经竣工验收，但已由远盛公司实际使用，远盛公司再以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款，没有法律依据，本院不予采纳。其次，经鉴定，涉案工程第三层主体结构存在质量问题，且主要与施工工艺有关。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第十三条的规定，美创公司作为承包人，仍应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经鉴定，涉案工程第三层主体结构存在质量问题，不符合合同约定及《混凝土结构工程施工质量验收规范》规定，美创公司仍应对该主体结构质量问题承担民事责任。双方已签署《结算确定签署表》确认“合同外工程款为128.7万元，扣除三层结构加固60万元、检测设计费2.4万元、保修金30万元，剩余工程款为36.3万元”，即远盛公司应支付的工程款为36.3万元及2%的质保金20万元，合计56.3万元。扣除已支付的23万元后，远盛公司还应支付33.3万元。远盛公司申请鉴定修复改建费用但未缴纳鉴定费，应承担举证不能的不利后果，故本院认定涉案工程第三层主体结构加固费用按《结算确定签署表》记载的60万元计算。 关于违约金的问题，合同专用条款第35条已约定发包人不按约支付工程款的违约金按欠款总额的每日万分之三计算，双方已签署《结算确定签署表》结算工程款，远盛公司欠付工程款构成违约，应按上述约定支付违约金。美创公司仅主张违约金自2021年1月28日起计算，不违反法律规定，本院予以准许。 此外，美创公司申请诉前财产保全支出的费用不属于其实现债权的必要费用，双方也未约定相应费用如何承担，其请求远盛公司支付保全申请费及购买保险的费用，没有法律依据，不予支持。 综上所述，美创公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、被告三亚远盛食品储运有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告海南经典美创实业有限公司支付工程款33.3万元及违约金（以33.3万元为基数，按每日万分之三，自2021年1月28日起计算至清偿之日止）； 二、驳回原告海南经典美创实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13360元、鉴定费26942元，共40302元，由原告海南经典美创实业有限公司负担26264元，被告三亚远盛食品储运有限公司负担14038元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年十一月二十八日 书记员*** 附相关法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （2005年1月1日起施行） 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。