***与***委托合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：吕小成，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***以及原审第三人海南恒信致远建筑工程有限公司（以下简称恒信公司）、原审第三人海南成润建设工程有限公司（以下简称成润公司）委托合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2018）琼9006民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人周芸妃，被上诉人***的委托诉讼代理人杨某，原审第三人成润公司的法定代表人吕小成到庭参加诉讼。原审第三人恒信公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销海南省万宁市人民法院（2018）琼9006民初1640号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，上诉人作为被上诉人派驻工地的代表，在收到被上诉人支付的工程款后已全部用于项目建设，不存在还有剩余款项需要返还给被上诉人。2015年10月19日，被上诉人与恒信公司签订《工程施工合同》，约定被上诉人将万宁群爱村一栋中式建筑工程发包给恒信公司施工，工程范围包括建筑物地基工程、钢结构工程、墙体工程、楼板工程、房顶工程（含青瓦与铺设）、内外墙立面涂料工程、水电安装工程、避雷安装工程、走廊柱石墩等等，上述工程包工包料共计1764340元，施工期限为2015年10月20日至2016年1月30日。合同第八条约定在工程开始时，被上诉人支付26万元用于苏式建材产品定制与提前加工，确保工程按时按质按量完工，结构工程完工进入墙体工程前支付26万元进度款，整体土建完工后再支付35万元，同时约定了上诉人作为被上诉人工地代表，负责工程的进展及监控，恒信公司法定代表人陈星作为施工方的现场负责人。合同签订后，恒信公司于2015年10月20日进场施工。按照合同约定，被上诉人应在恒信公司进行施工时支付第一笔工程款26万元用于采购江苏青砖瓦片及青砖饰品。2015年10月30日，被上诉人向上诉人转账26万元，上诉人亲自到江苏采购，来往差旅费、采购费、集装箱运输费、卸货费等共花费了229395元，有上诉人的机票、动车票、住宿发票、采购清单、收据、转账凭证、物流单等等及以及安装完毕的青砖瓦片足以佐证。2016年1月5日，完成场地平整、地基工程、主体、地基工程青砖网板屋顶安装，被上诉人现场验收确认后，转账给上诉人第二笔工程进度款26万元。2016年1月30日，被上诉人在对钢结构施工及屋顶完成青砖铺设、屋顶混凝土商品砼浇筑的验收后，转给上诉人35万元。上诉人收到上述工程进度款后，按照恒信公司法定代表人陈星及其合作人王清国的指示，支付给成润公司22万元，用于支付钢结构制作安装费，陈星代表恒信公司借走工程款112075元，商品混凝土的采购、运输、浇灌用去99280元，剩余款项也全部用于该项目的其他费用支出，包括材料费、机械费、工人工资、住宿费、交通费、工人伙食等，大部分有陈星或王庆国签名确认的费用清单为证。但原审判决只确认了支付给成润公司22万元的钢结构制作安装费和恒信公司借走的112075元工程款，对剩余的537925元费用支出则以没有被上诉人的签名和恒信公司的盖章去人为由不予认可。上诉人向法院提交的案涉工程施工验收照片显示，在工程停工前案涉工程已经全部封顶，除钢结构制作安装外，还完成了1917.6立方的场地平整、1092立方的房屋基础开挖、墙体工程、255立方的商品混凝土浇筑、水电预埋、房顶青砖网砖铺设、屋顶楼板浇筑，对这些已完成的项目施工及所产生的费用，原审法院均视而不见。综上，原审判决对整个项目施工已完成的工程范围及应当产生的费用支出没有做认定，书认定基本事实不清，请求二审法院判如所请。

***辩称，一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确。双方系委托法律关系，被上诉人委托上诉人作为派驻工地代表，其职责是协调有关工作，负责工程的进度及监控，及时提出施工过程中的整改意见。上诉人称其购买的青砖瓦片等均不在被上诉人委托范围内，且根据被上诉人与施工方的《工程施工合同》，施工方承包案涉项目采取的是包工包料，根本不需要上诉人采购材料。而上诉人提供的相关证据根本没有被上诉人或施工方的签名认可，无法证明该证据与案涉工程有任何关联。一审判决在查明事实的基础上作出综合认定，完全符合事实。二、上诉人请求本案发回重审没有依据。根据民事诉讼法的规定，一审认定基本事实清楚，且不存在遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求:1.判令被告***返还原告工程款537925元。2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年10月19日，原告与第三人恒信致远公司签订《工程施工合同》，根据合同，原告将其在万宁市××镇的住宅建设工程承包给第三人恒信致远公司施工。被告***是该住宅工程的设计人，向原告提出由其担任原告方的派驻工地代表。原告同意由被告担任原告的派驻工地代表，并同意案涉住宅工程款交由被告***代为转支付给工程施工方。《工程施工合同》签订后，根据合同约定，原告分别于2015年10月20日向被告***支付26万元，于2016年1月5日向被告***支付26万元，于2016年1月30日向被告***支付35万元，原告三次总共向被告***支付了工程款87万元。但被告***仅向案涉工程相关施工方支付工程款332075元（其中支付施工方恒信公司工程款112075元，支付另一承包方成润公司工程款22万元）。原告交由被告***代付案涉工程款尚有537925元没有用于支付工程款。2016年7月15日，原告向要求被告***清账，将未付的余款返还给原告，但被告***一直不予返还。原告提出本案诉讼。一审法院认为，本案诉讼争议的焦点：1.***是否是本案适格的被告；2.原告的诉讼请求是否具有事实和法律依据。一、关于***是否是本案适格被告的问题。本案，原告委托被告***作为其住宅工程的工地代表处理工程的相关事务，并代为向工程的施工方支付工程款。原告与被告***之间形成委托合同关系，因此本案的案由应定为委托合同纠纷，而不是建设工程合同纠纷。案涉工程建设过程中，原告共将87万元委托被告***用于支付案涉工程施工方的工程款。但是被告***仅向工程的相关施工方支付了工程款332075元。尚有537925元没有用于支付工程款。被告***未能完全履行约定完成原告的委托事务，原告请求被告***返还未使用的工程款，被告***负有返还未使用款项的义务，原告将***作为被告起诉，其权利客体指向明确，因此***是本案适格的被告。二、关于原告的诉讼请求是否具有事实和法律依据的问题。在案涉住宅工程建设过程中，原告分别于2015年10月20日向被告***支付26万元，于2016年1月5日向被告***支付26万元，于2016年1月30日向被告***支付35万元，原告三次总共向被告***支付了工程款87万元，委托被告***用于支付案涉住宅工程相关施工方的工程款。但被告***仅向案涉工程相关施工方支付工程款332075元（其中支付施工方恒信公司工程款112075元，支付另一承包方成润公司工程款22万元），被告***未能完成委托事务，原告交由被告***代付案涉工程款尚有537925元没有用于支付工程款。被告***占有原告的委托代付款项应予返还，原告请求被告返还具有事实和法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条的规定，判决：被告***在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告***返还委托代付款项人民币537925元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9179元，由被告***负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明，被上诉人在二审庭审中承认除了钢结构制作安装工程外，工程已完成混凝土斜顶浇筑，上诉人确曾购买“盲砖”用于楼房盖顶，但后来没有使用“盲砖”，且因质量问题，后将案涉楼房推倒重建，重建工程仍由恒信公司承建。被上诉人与恒信公司一直未就重建前除钢结构安装工程以外已完成的工程量进行确认及结算。案涉工程现已完工。一审查明事实直接认定被上诉人交由上诉人的工程款尚有537925元没有用于支付工程款不妥，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是被上诉人支付给上诉人的87万元是否全部用于案涉工程项目，被上诉人主张上诉人返还537925元的请求应否支持。从本案查明的事实来看，双方对上诉人支付给恒信公司112075元及直接支付给成润公司钢结构制作安装工程的22万元均无异议。上诉人与被上诉人之间并未就案涉工程签订书面委托合同，对87万元款项的使用也没有进行过约定。虽然被上诉人与恒信公司签订的《工程施工合同》中约定了包工包料，但根据双方在二审中的陈述，上诉人经被上诉人委托也曾直接购买建材用于案涉工程施工，及支付部分相关的费用，被上诉人也认可所有的施工过程中产生的费用均由上诉人直接支付。二审庭审中被上诉人承认案涉工程已被整体拆除重建，现已无法通过鉴定确定重建前的工程的整体造价。而上诉人上诉称87万元已全部用于案涉工程，并在一审中提供了相关的票据，虽然用于案涉工程的费用的证据不充分，但建设工程是人工和物质的结合，工程总造价包括了人工费、管理费、建材费等相关费用，在没有确定工程造价的情况下，一审仅简单将两位原审第三人收到的金额扣减后计算剩余数额并判决上诉人应予返还不妥。故，被上诉人起诉请求上诉人返还部分款项，证据不足，一审判决认定事实不清，判决上诉人应返还被上诉人537925元不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销海南省万宁市人民法院（2018）琼9006民初1640号民事判决；

二、驳回被上诉人***的全部诉讼请求。

一审案件受理费9179元，二审案件受理费9179元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

 

审 判 长　王东史

审 判 员　林芝静

审 判 员　吴罗南

二〇一九年十二月四日

法官助理　周忠胜

书 记 员　杨　宇

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。