海南琼山三建工程公司与海南普天投资开发有限公司、某某装饰装修合同纠纷一审民事判决书

海南省儋州市人民法院

民 事 判 决 书

(2018）琼9003民初7714号

原告：海南琼山三建工程公司，住所地海南省海口市琼山区河口路817号。

法定代表人：王连雄，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈益泰，该公司员工。

被告：海南普天投资开发有限公司，住所地海南省儋州市那大园地路银河住宅小区B12号。

法定代表人：林奇龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑竹森，该公司员工。

被告：***，男，1978年12月30日出生，汉族，现住海南省儋州市。

第三人：陈学林，男，1957年7月14日出生，汉族，现住海南省琼海市。

原告海南琼山三建工程公司（以下简称琼山三建公司）与被告海南普天投资开发有限公司（以下简称普天公司）、***及第三人陈学林装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，适用普通程序于2019年1月30日公开开庭进行审理。原告琼山三建公司委托诉讼代理人陈益泰，被告普天公司委托诉讼代理人郑竹森到庭参加诉讼。被告***、第三人陈学林经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。原告琼山三建公司于2019年3月7日申请对涉案《普天豪苑工程项目装修及附属工程分包合同书》中，海南普天投资开发有限公司的印章真伪进行司法鉴定，后因未预缴鉴定费用，被海南公平司法鉴定中心终止鉴定。本案现已审理终结。

原告琼山三建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告普天公司、***立即支付尚欠工程款2100004元给原告；2、被告普天公司、***立即返还20万元安全保证金；3、本案诉讼费用由二被告共同承担。

事实和理由：被告***在2015年11月10日受普天公司委托，全权代表普天公司对普天豪苑项目从装饰装修以及所有附属工程进行全过程跟踪管理，直至工程竣工验收合格。被告***于2015年11月11日与被告普天公司签订《普天豪苑工程项目装修及附属工程分包合同书》。依照《合同书》第四条第2款关于“承包方进场五天内打款贰拾万元安全保证金在甲方账户上，合同生效，安全保证金春节前退还给承包方但不计利息”的约定，与原告合作的李某在2015年12月3日从中国建设银行汇款200000元到被告***账户内。二被告至今尚未退还200000元保证金给原告。另外，原告的两个工程队依约进场施工并完成一定工程量。后因农民工于2016年1月23日在工地要求支付工钱导致工地停工。此后，原告与被告普天公司发生纠纷，被告普天公司要求原告与其清算已完成工程的工程量及工程款。海南远大工程造价咨询有限公司对原告已施工工程进行清算，并于2016年7月25日出具《工程进度退场清算审核书》，审核结算工程总额为3180004元。清算结束后，被告普天公司给原告送达《工程进度退场清算审核书》。此前，被告普天公司依劳动仲裁委要求，支付了108万元给原告的陈建平和刘永奇两个工程队，以发放农民工工资。故扣除被告已支付的108万元，被告尚欠原告2100004元未付。原告多次要求二被告付清款项，否则依合同第十条约定，被告以小区底楼门面按白马井市价低于20%抵押给原告，以支付工程款。

被告普天公司辩称，我公司与原告琼山三建公司没有任何关系。我公司没有收到原告的任何安全保证金。

被告***未出庭应诉答辩，也未提交书面答辩意见。

第三人陈学林未出庭陈述意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

原告琼山三建公司提供的普天公司和原告签订的《普天豪苑工程项目装修及附属工程分包合同》，用以证明原告与被告***、普天公司共同签订合同。经被告普天公司质证，对证据的真实性有异议，主张其公司没有签订过该份合同，合同中的公章也不是其公司的公章。原告在诉讼中申请对普天公司的该合同印章进行司法鉴定，后未预缴鉴定费用终止鉴定。本院经审查认为，结合被告普天公司出具给***的《委托书》及其与***签订的《普天豪苑工程项目装修及附属工程分包合同》，该份证据可证实被告***向普天公司承包涉案装饰装修工程后，又以普天公司的名义与原告琼山三建公司签订一份《普天豪苑工程项目装修及附属工程分包合同书》，将涉案装饰装修工程转包给原告公司施工。

原告提供的证据《中国建设银行客户回单》，证明琼山三建公司汇款20万元给***。经被告普天公司质证，主张其不是当事人，对证据的真实性无法确认。本院经审查认为该份证据只能证实案外人李某汇款20万元给***，不能证实是原告汇款给***作为工程安全保证金。

原告提供的被告***出具给第三人陈学林的《委托书》，用以证实其将陈学林列为第三人的原因。经被告普天公司质证，主张其不是当事人，对证据的真实性无法确认。本院经审查认为该份证据与本案待证事实无关，不予确认。

根据当事人的陈述、上述本院确认的证据及庭审笔录查明以下事实：被告普天公司于2015年11月10日出具一份《委托书》，载明“兹委托***（身份证号码×××）全权代表海南普天投资开发有限公司对普天豪苑项目从装饰装修以及所有附属工程进行全过程跟踪管理，直至工程竣工验收合格……以前其他所有管理人员全部清场”。2015年11月11日，被告普天公司与***签订一份《普天豪苑工程项目装修及附属工程分包合同书》，约定被告普天公司将位于海南省儋州市××镇的普天豪苑1#楼、2#楼、3#楼的建设工程劳务工作发包给被告***承包施工。承包范围包括1、内外墙抹灰；2、公共部分贴地砖地板砖；3、公共部分内外墙涂料；4、电梯前室装饰装潢；5、楼层找平层；6、防水保护层；7、楼梯栏杆；8、阳台栏杆；9、防水；10、进户门；11、防火门；12、电梯；13、排水（管网）；14、生化池；15、绿化、小区道路硬化；16、外墙贴砖；17、包小型机械、用具（电梯市场价）。承包方式包工、包料、包小型工具、包工期、包安全、包质量验收合格。合同单价泥工项目工程一次性包干，完成到竣工验收合格，按施工图纸计算建筑面积。合同第四条关于价款支付约定“承包方进场自带工人生活费，项目工程约为30000㎡，完成内墙抹灰后按工程量春节前由合同甲方按本项完成工程量的80%付款给乙方。完成外墙抹灰后按工程量春节前由合同甲方按本项完成工程量的80%付款给乙方。完成屋面找平层、隔热层、防水保护层、室外散水道路硬化等项目后按完成工程量春节前由合同甲方按完成工程量的80%付款。余款竣工验收合格后十日内结清，留3%（为保修金，验收合格后一年付清，以建设单位竣工验收合格为准。注：2016年1月25日前完成的工程量春节前按90%支付进度款，年后按上述条款支付工程款）。”工程保修由责任单位承担保修责任，保修期为验收合格后1年。

原告海南琼山三建工程公司原名称为海口琼山三建工程公司，后于2015年11月13日变更为现名称，并于2015年11月24日正式启用海南琼山三建工程公司公章。

2015年11月16日，被告***手持一枚普天公司的合同专用章，及上述普天公司给其出具的《委托书》和上述《普天豪苑工程项目装修及附属工程分包合同书》，找到原告琼山三建公司，与原告琼山三建公司签订一份《普天豪苑工程项目装修及附属工程分包合同书》。该份合同约定被告普天公司是发包方，原告琼山三建公司是承包方。原告承包普天公司发包的上述普天豪苑1#楼、2#楼、3#楼的建设工程劳务工作，承包范围除电梯外，其他承包内容与上述被告***承包的内容一致，承包方式也与上述被告***承包的一致。开工日期按甲方指定日期开工，具体开工日期以甲方书面的开工通知书为准。完工日期按甲方进度计划时间完成。2016年1月5日前外墙抹灰必须完工，涂料班组2016年1月1日正式进场施工，如有延误每天罚金3000元。合同总价约2600万元，按实际完成工程量及签证工程量结算为准。合同关于价款支付的约定与上述被告普天公司与被告***约定的一致，并约定承包方进场五天内打款二十万安全保证金在甲方账上合同生效，安全保证金春节前退还给承包方但不计利息。工程保修期为验收合格后1年。合同第十条第7款约定“如工程完成验收合格后无能力承担后期工程款支付，甲方承诺将小区底楼门面按白马井市价低于20%抵押给乙方作为支付工程量款项”。合同落款发包人处加盖普天公司合同专用章、被告***签字，承包方为原告琼山三建公司加盖公章，法定代表人王连雄签字。被告普天公司主张其公司没有签订过该份合同，合同中加盖的公章不是其公司的公章，其公司也没有委托***对外以其公司的名义签订施工承包合同。

此后，案外人李某于2015年12月3日将20万元汇入被告***的账户内。原告主张李某是其聘请的工程队的人员，因其公司没有钱支付保证金，即让工程队付，该20万元不是其公司的款项。原告主张其组织工人进场施工后，在2016年1月30日前就已停工退场，但未与被告普天公司或***结算其施工工程量及工程价款。原告退场后，又有其他工程队进场继续施工。涉案装饰装修工程施工竣工后，被告普天公司委托海南远大工程造价咨询有限公司对普天豪苑1#、2#、3#号楼的装饰工程进行清算，该公司于2016年7月25日出具《工程进度退场清算审核书》（初稿），审核结算总额为3180004.86元。该公司审核工程内容包括内外墙、天棚装饰工程、签证工程。其中审核书中有一份《普天豪苑抹灰工程已完成工程量》的验收单，是施工方与建设单位对普天豪苑3栋楼的内外墙抹灰面积，外墙腻子粉面积进行验收结算，该单中没有原告方人员的签字，施工方负责人处有***的签字捺印。被告普天公司对该审核价款予以认可。原告琼山三建公司主张是被告***将该清算审核书交给其，其完成施工的工程量及工程款即该清算报告所清算审核的工程量及工程款，但不能提供其它证据予以佐证。诉讼中，原告未能提供其进场施工及退场的确切日期，也未能提供其已施工的材料。

原告琼山三建公司于2019年3月7日申请对涉案被告***、普天公司于2015年11月16日与其签订的《普天豪苑工程项目装修及附属工程分包合同书》中，海南普天投资开发有限公司的合同专用印章真伪进行司法鉴定，后因未预缴鉴定费用，被海南公平司法鉴定中心于2019年5月终止鉴定。

庭审中，原告琼山三建公司主张被告***是代表普天公司与其签订合同，是履行普天公司的职务行为。被告普天公司主张其公司不承认与原告签订合同，被告***没有代表其公司签订合同。

本院认为，根据上述查明事实及各方当事人的陈述，本案的争议焦点是：1、被告***以普天公司名义与原告琼山三建公司签订的涉案《普天豪苑工程项目装修及附属工程分包合同书》，是否是被告***履行普天公司的职务行为；2、原告主张被告普天公司、***共同支付工程款及返还安全保证金是否有依据。

一、被告***以普天公司名义与原告琼山三建公司签订的涉案《普天豪苑工程项目装修及附属工程分包合同书》，是否是被告***履行普天公司职务行为。

本院认为，根据上述查明事实，被告***是向发包方普天公司承包涉案装饰装修工程后，以普天公司名义与原告签订合同，再行将工程转包给原告琼山三建公司承建。原告在与被告***签订涉案合同时，已知悉被告***与普天公司签订承包合同，由***承揽了涉案装饰装修工程。故被告***并不是履行普天公司的职务行为，而是实际承包涉案装饰装修工程的承包方。从原告提供的《工程进度退场清算审核书》中的《普天豪苑抹灰工程已完成工程量》中的施工负责人有***的签字捺印也可印证该事实。原告主张被告***是履行职务行为，没有事实依据，本院不予采信。本案也没有证据显示被告普天公司委托***代其对外签订合同，故原告诉请被告普天公司承担履行合同义务的责任，没有依据，本院不予支持。

二、原告主张被告普天公司、***共同支付工程款及返还安全保证金是否有依据。

本院认为，根据上述查明事实，原告琼山三建公司并未能提供证据证实其所施工的工程量及工程价款。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告应承担举证不能的不利法律后果。综上，原告诉请被告普天公司、***承担付款责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于安全保证金，原告也未能提供证据证实该安全保证金由其支付给被告***，事实是案外人向***支付了该款项，而该案外人也未委托原告代为取回该安全保证金，原告诉请被告返还安全保证金，没有依据，本院不予支持。

被告***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告海南琼山三建工程公司的诉讼请求。

案件受理费25200元，由原告海南琼山三建工程公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。

审　判　长　　李润红

审　判　员　　王　斌

人民陪审员　　李启利

二〇一九年五月三十日

书　记　员　　朱喜元

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。