甘肃祥合建设集团有限公司
***合建设集团有限公司、**1等***合建设集团有限公司第十分公司运输合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省陇南市中级人民法院
民事判决书
（2021）甘12民终102号
上诉人（原审被告）：***合建设集团有限公司，住所：成县。
法定代表人：王某，系公司董事长。
委托诉讼代理人：张某，甘肃新视天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：**1，男，汉族，住成县。
原审被告：***合建设集团有限公司第十分公司，住所地成县城。
负责人：**2，该分公司经理。
上诉人***合建设集团有限公司（以下简称祥合公司）与被上诉人**1、原审被告***合建设集团有限公司第十分公司（祥合十分公司）运输合同纠纷一案，不服成县人民法院（2020）甘1221民初353号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
祥合公司上诉请求：1、撤销成县人民法院（2020）甘1221民初353号判决书。2、判决驳回被上诉人的所有诉讼请求。3、诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审判决审判程序违法。《民事诉讼法司法解释》第一百一十七条规定：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。本案一审开庭前被上诉人将黄某在诉状中列为第三人。开庭时被上诉人对第三人黄某当庭撤诉，并要求黄某作为本案的证人。但依据以上法律规定，黄某不得当庭由第三人身份直接转换为证人。证人作证应该在举证期间提出申请。被上诉人对黄某当庭撤诉、将黄某当庭由第三人变更为证人，违背了证人作证在举证期间提出申请的规定。本案也不存在《民事诉讼法司法解释》第九十六条第一款规定法院可以依职权通知证人作证的情形；二、一审判决认定事实错误。（一）、被上诉人和一审被告之间是否有运输合同且是否实际履行，本案自一审法院受理到一审判决结束，未收到一审被告的任何答辩状。庭审时一审被告也未到庭参加诉讼，一审属缺席判决。（二）、被上诉人提供的土方转运结算单第六项约定：请李总（被告祥合十公司的负责人**2）审核。但该结算单未有**2的签字。故该结算单实为未审核结算，其上所写的转运费500元事实不清，证据不足，该结算单无证明力。（三）、被上诉人出示的块石供应结算单第七项同样约定请李总（被告祥合十公司的负责人**2）审核，但该供应结算单未有**2的签字，故未审核。故其上所写的186900元事实不清，证据不足，该结算单无证明力。（四）、被上诉人出示的抛沙道路维修加固工程结算单未说明具体和谁结算，内容未显示系被上诉人的债权，也未说明运输的始发地和目的地，也未见原件，故该证据缺少证据的真实性、关联性。（五）、一审被告的负责人**2出具的欠条，上诉人在一审举证期间要求对签名进行笔迹鉴定。但法庭联系不到本人，无法鉴定。庭审时**2未到庭。故无法确定欠条签名的真实性。故该欠条缺少证据的真实性、关联性，不得作为认定案件事实的依据。（六）、一审时被上诉人未出具任何黄某系一审被告员工的证明，但庭审时一审法院仅凭黄某的当庭陈述就认定其系一审被告的员工，纯属事实不清，证据不足。三、一审被告虽不是法人，但具有诉讼主体资格，且一审法院对一审被告进行了正常传唤和公告送达。故一审法院即使判决结果错误，但在判决形式上也应判处由一审被告共同连带承担。一审判决仅判处由上诉人一方承担支付义务，其系对共同被告一审被告主体的漏判。
**1、原审被告祥合十分公司均未答辩。
**1向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判决二被告向原告连带偿还欠款共计131200元；2．本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告当庭变更诉讼请求为：1．请求人民法院依法判决二被告向原告连带偿还欠款共计132800元；2．本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2018年，成县供排水总公司（发包人）与被告祥合公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同载明的工程名称为陇南市战县8.7暴洪灾害抛沙镇强坝村城区供水厂护坡道路维修加固工程，工程地点为成县抛沙镇水厂，计划开工日期为2018年3月15日，计划竣工日期为2018年9月10日。成县供排水总公司在该合同的发包人位置签字盖章被告祥合公司在承包人的位置签字盖章，被告祥合十分公司的负责人**2作为承包人的委代理人在该合同上签名。被告祥合公司签订该合同后，交由其分支机构祥合十分公司实际施工。2018年6月，经被告祥合十分公司与原告口头协商，由原告向被告祥合十分公司施工的成县8．7暴洪灾害抛沙镇强坝村城区供水厂护坡道路维修加固工程转运土方知石料。2018年7月1日，被告祥合十分公司的工作人员黄某与原告就转运土方和石料的账务进行结算。当日，黄某作为结算人向原告出具了“**1土方转运结算单》和《**1块石供应结算单》，该两张结算单上均写有“请李总审核”字样。该两笔款项，由被告祥合十分公司陆续向原告支付60000元。20l9年9月22日至2019年9月23日，原告在被告祥合十分公司的成县8.7暴洪灾害抛沙镇强坝村城区供水厂护坡道路维修加固工程转运土方，经结算，转运36车，共计7200元。2019年10月17日，被告祥合十分公司给原告出具了《抛沙道路维修加固工程结算单》，该结算单上有**2的签名及祥合十分公司的盖章。2020年1月27日，被告祥合十分公司向原告支付了该笔款项中的4400元。2020年4月16日，原告持2018年7月1日的两张结算单和2019年10月17日的一张结算单要求被告祥合十分公司的负责人**2审核结算，被告祥合十分公司的负责人**2向原告出具《欠条》一张，该《欠条》载明：今欠到**1供应材料块石款130000元，用于抛沙镇强坝村8.17暴洪灾害道路加固工程石墙砌筑，此价款为扣税前价款，此工程由甘肃建设集团工程有限公司第十公司。
一审法院审理认为：被告祥合十分公司经传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩状，未在举证期内向法庭提交证据材料，未参与质证，视为对其权利的放弃。原告与被告祥合十分公司之间的口头转运合同系双方真实意思的表示，且内容不违反相关法律、行政法规的强制性效力性规定，应受法律保护。原告按照口头协议于2018年6月份转运完土方和石料后，被告祥合十分公司的工作人员向原告出具了《**1土方转运结算单》和《**1块石供应结算单》，两张单据载明的金额共计为188400元，被告祥合十分公司陆续向原告支付该笔材料款中的60000元，剩余1284OO元。2020年4月16日，原告持三张结算单与发告祥合十分公司的负责人**2进行审核结算，被告祥合十分公司的负责人**2向原告出具《欠条》一张，载明的金额为30000元。依据证人黄某当庭陈述，其向原告出具的《**1土方转运结算单》和《**1块石供应结算单》须经祥合十分公司
的负责人**2审核，故该份《欠条》可视为对块石供应结算单的审核，该欠款金额130000元应认定为被告祥合十分公司截止2020你那4月16日所欠原告土方拉运及块石供应材料款的总费用，故原告要求被告支付的欠款实际应为130000元。《欠条》上虽仅有**2的签字，也未加盖祥合十分公司的印章，但该《欠条》明确载明是原告供应的用于抛沙镇强坝村8.17暴洪灾害道路加固维修工程的块石材料款，故该笔欠款130000元应由被告祥合十分公司继续支付。被告祥合十分公司为被告祥合公司的分支机构，不具有独立的法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，其民事责任应该由总公司承担。故，被告祥合公司应向原告**1支付土方转运费和块石款共计130000元。综上所述，被告祥合公司应向原告支付被告祥合十分公司欠付的转运款及材料款共计130000元。遂判决：一、限本判决生效之日起30日内由被告***合建设集团有限公司向原告**1支付土方转运款及块石供应款共计130000元；二、驳回原告**1的其他诉讼请求。案件受理费1462元，由***合建设集团有限公司负担。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，黄某在原告**1对其撤诉后，作为本案证人出庭，原告**1在一审时向法庭提交了证人出庭作证申请书，黄某作为证人出庭前未参与本案庭审，不存在不能作为证人出庭的情形，上诉人认为黄某作为本案证人出庭不符合法律规定的上诉理由不能成立。涉案工程由祥合公司承包施工，**1提交的运输过程中形成的结算单据、祥合十分公司负责人**22020年4月16日最终结算的欠条，以及证人黄某的证言，能够形成完整证据链，证明了**1为祥合公司承包的抛沙镇强坝村8.17暴洪灾害道路加固维修工程项目的运输块石材料，其后与具体施工的祥合十分公司负责人**2进行结算，还欠运输款130000万元的事实。因本案中未查明祥合十分公司有独立承担责任的财产，故其责任应由设立分公司的总公司祥合公司承担，一审判处并无不当。上诉人认为，应由祥合十分司与祥合公司共同连带承担的理由不能成立。上诉人祥合公司虽在一审时申请对欠条中**2签字进行鉴定，但因**2未到庭，不具备鉴定条件。本院认为，**2作为祥合公司第十公司负责人，属祥合公司员工，一审法院对祥合十公司依法传唤，祥合十公司未到庭，其主动放弃了自己的抗辩权力，应当承担对自己不利的后果。故一审法院从现有证据来判定本案事实，符合民事证据规则规定，本案并不存在事实不清的情况。
综上所述，上诉人祥合公司在本案中所持上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1462元，由上诉人祥合公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 庞红霞
审判员 朱晓剑
审判员 王**
二〇二一年三月三十日
法官助理 李萍
书记员 符新芳
