唐山质恒建筑安装有限公司、***劳动争议二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民事判决书

（2016）冀02民终6642号

上诉人（原审原告）：唐山质恒建筑安装有限公司，住所地：河北省唐山市路北区华北路启新中学西侧。

法定代表人：章国富，该公司总经理。

委托代理人：***，该公司员工。

委托代理人：郁建民，河北正一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月8日出生，汉族，农民，现住河北省唐山市丰润区。

委托代理人：***，河北耕涛律师事务所律师。

委托代理人：***，河北耕涛律师事务所律师。

上诉人唐山质恒建筑安装有限公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2015）丰民初字第1625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员***审判长、代理审判员**、**参加的合议庭审理了本案，书记员**担任本案记录。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，原告唐山质恒建筑安装有限公司承包了津***烧结厂厂房及附属设备安装工程。2014年4月7日，原告唐山质恒建筑安装有限公司与***签订《工程施工分包合同》，原告唐山质恒建筑安装有限公司将正达烧结厂主厂房1519轴附属结构、机尾除尘出口处管道及1519轴内部除尘管道、环冷溜槽、漏斗等制作安装工程分包给***。同日，双方还签订了《建筑施工安全合同》，明确了双方确保施工现场安全生产的权利义务。被告***被***招用在该工地干活。2014年4月28日17时许，被告***在工地抬钢板时被钢板砸伤。

唐山质恒建筑安装有限公司一审起诉，请求判令原被告双方之间不存在劳动关系，诉讼费用由被告承担。

原审法院认为，原告唐山质恒建筑安装有限公司承包了津***烧结厂厂房及附属设备安装工程，并将该工程主厂房1519轴附属结构、机尾除尘出口处管道及1519轴内部除尘管道、环冷溜槽、漏斗等制作安装工程分包给无施工资质的***。***招用被告***在此工地为其干活。具备用工主体资格的仅限于企业和个体工商户，原告唐山质恒建筑安装有限公司具备用工主体资格，而***是自然人，不具备用工主体资格。***以承包方式取得的不是用工主体资格，而是有权代表原告唐山质恒建筑安装有限公司行使用工权，是管理者而非用工者。故***招用的被告***与原告唐山质恒建筑安装有限公司存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：确认被告***与原告唐山质恒建筑安装有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，由原告唐山质恒建筑安装有限公司负担。

判后，唐山质恒建筑安装有限公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判双方不存在劳动关系或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、原审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定判决****用工之日起与上诉人存在劳动关系适用法律错误。上诉人对***并没有实际用工行为。***不是上诉人招聘到本单位上班的，而是***招用被告***在此工地为其干活，被上诉人不是我单位员工，也未到我单位工作。2014年我公司承揽了津***烧结厂房及附属设备安装工程，于2014年4月7日将其中的一部分工程分包给了包工头***，由其自行雇佣了包含被上诉人在内的劳务人员，上诉人根本无***这个人，没有打过交道。由包工头***独自对其招用劳务人员确认、支付劳务报酬，不受上诉人管理和干涉，上诉人与被上诉人之间不存在监督与被监督、管理与被管理、指挥与被指挥的隶属关系，上诉人的一系列规章制度也不适用于被上诉人。***被***雇佣后在其承揽的工地干活，是短期、临时的。施工完成后，与***及其雇佣的劳务人员劳务分包结束。***招用的劳务人员与上诉人之间不存在成立劳动关系的实质要件。上诉人上述观点与最高院会议纪要的精神也是一致的。《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》法办[2011]442号59条和《2015全国民事审判工作会议纪要》第62条都有规定；二、本案应当由包工头***对被上诉人承担雇主，赔偿其各项损失。无资质、执照的***与其招用劳务人员之间是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，应由***按雇佣关系承担连带责任，系雇主侵权责任，采用过错归责原则，而不是在确认劳动关系为前提的情况下承担工伤赔偿责任。综上，一审法院适用法律错误，与最高院会议纪要相违背，请二审依法纠正。

被上诉人***答辩称，被上诉人是通过***被上诉人招用为工人，在2014年4月份在津***烧结厂厂房及附属设备安装，工资由上诉人支付，受上诉人管理，***只是该项目的负责人，带领被上诉人等工人在该项目中施工，上诉人与被上诉人形成了事实劳动关系，根据相关法律规定，应当认定双方存在事实劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人在上诉状中第二项理由认为应当由***承担法律责任是不当的，请法院不予支持。

经审理查明，二审认定事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述所证实，并记录在卷。

本院认为，本案争议的主要问题为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。

上诉人唐山质恒建筑安装有限公司将其承包的津***烧结厂厂房及附属设备安装工程中的部分工程分包给了***，被上诉人***是由***招用到该工地中工作，***是自然人，不具备用工主体资格，故根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文第四项之规定，应由上诉人唐山质恒建筑安装有限公司对被上诉人***承担用工主体责任，原审认定双方存在劳动关系并无不妥。上诉人唐山质恒建筑安装有限公司上诉理据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人唐山质恒建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

代理审判员**

代理审判员**

二〇一六年十一月二十一日

书记员**