辽宁富旺建设（集团）有限公司、丹东煜晔金属制品有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽06民终1897号

上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁富旺建设(集团)有限公司，住所地丹东市振安区金矿北路353号。

法定代表人：陆忠良，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙为贤，辽宁远方律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：丹东煜晔金属制品有限公司，住所地辽宁省宽甸满族自治县青椅山镇青椅山村6组。

法定代表人：崔宪春，该公司经理。

委托诉讼代理人：贾方，辽宁中天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白云，辽宁中天律师事务所律师。

上诉人辽宁富旺建设(集团)有限公司（以下简称富旺公司）与上诉人丹东煜晔金属制品有限公司（以下简称煜晔公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2021）辽0624民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富旺公司的委托诉讼代理人孙为贤、上诉人煜晔公司的委托诉讼代理人贾方和白云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富旺公司上诉请求：一、撤销宽甸满族自治县人民法院(2021)辽0624民初391号民事判决第一项，改判煜晔公司给付富旺公司工程款1848770.96元。二、案件受理费、鉴定费由煜晔公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，煜晔公司应给付富旺公司工程款数额认定错误。经鉴定，涉案工程外墙真石漆增项金额为38019.20元。一审法院已经认定富旺公司实际施工了该部分工程，但认为富旺公司是在工程竣工后催要工程款时应煜晔公司要求进行了合同外的外墙真石漆施工，即推定富旺公司施工时，双方当事人无就此再进行工程款结算的意思表示显然不能成立。既然一审判决认定了真石漆增项富旺公司已经实际施工完毕，煜晔公司就应当支付对应的工程款。在富旺公司未作出放弃该部分工程款意思表示的情况下，一审判决即认定富旺公司放弃该部分工程款的结算，并对该部分工程款不予支持毫无法律和事实依据。二、一审法院未按实际工程造价572267.73元保护富旺公司基础加深、换填、改层高部分增项工程款，而仅按补充合同约定的数额16万元确定工程款数额，严重违反法律规定，显失公平。一审已经查明，煜晔公司未按期支付富旺公司工程款已构成根本违约，并已给富旺公司造成了巨大的经济损失，应当承担违约责任。本案的客观事实是，双方当事人在签订补充协议前，富旺公司多次催要工程款，但煜晔公司均以各种理由推脱。为减少损失，尽快结算工程款，富旺公司不得已接受了煜晔公司提出的，将造价近60万元的基础加深、换填、改层高部分增项工程款中的大部分放弃，仅要求煜晔公司支付其中的16万元，其目的只是为了煜晔公司尽快结算涉案工程款，且已经得到煜晔公司的认可。但一审法院却无视煜晔公司违约给富旺公司造成的巨大损失，仅按照双方补充合同约定的16万元判决，无视鉴定部门作出的实际工程造价数额，显失公平，变相支持了煜晔公司的违约行为。对于煜晔公司的违约行为应由其承担违约责任，即应当依法判令其按实际工程造价支付增项部分工程款572267.73元。综上所述，一审判决认定事实不清，显失公平。请求二审法院依法改判，以维护富旺公司的合法权益。

煜晔公司辩称，关于真石漆增项工程缺少工程签证，煜晔公司不同意结算该项工程款。基础加深、换填、改层高部分增项工程款保护16万元的依据是双方签订的补充协议，虽然补充协议范围内鉴定工程造价为572267.73元，但双方就此达成协议只支付16万元，该约定未违反法律规定，富旺公司请求按照造价支付工程款没有合同依据。

煜晔公司上诉请求：1、撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院(2021)辽0624民初391号民事判决书主文第三项，撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院(2021)辽0624民初391号之三民事裁定，发回重审或依法改判；2、案件受理费及鉴定费由富旺公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应予纠正，具体如下。煜晔公司在一审提起反诉，请求判令富旺公司赔偿煜晔公司经济损失1万元(暂定)，同时，煜晔公司申请鉴定，鉴定请求：法院委托专业部门对案涉建筑物标高进行测量，确认案涉建筑物实际标高与设计图纸标高差距；案涉建筑物实际标高是否会对建筑物地基基础工程和主体结构等产生影响，是否会影响申请人正常使用，是否需要解决；如果需要解决，解决方案及造价情况。而一审法院没有对煜晔公司的鉴定申请予以理会，属于剥夺煜晔公司程序权利。依据相关法律规定，地基基础和主体结构质量涉及重大质量安全问题，不允许当事人通过约定或实际使用为由免除施工单位的民事责任。而且，煜晔公司已经举证证明楼体标高降低导致雨水等倒灌浸淹，对建筑物地基基础工程和主体结构等产生严重影响，如若正常使用需要进行排水设施施工等。此损失应当由富旺公司予以承担。煜晔公司为了查明地基基础及主体结构是否存在受损等质量安全情形，提出反诉及鉴定，法院应当准予。双方签订的《补充协议书》是对一层室内地面抬高进行约定，不是解决楼体标高降低事宜，一审判决认定事实错误。二、一审判决后，煜晔公司提起上诉。一审法院接受上诉状后，于2022年8月22日又向煜晔公司送达了一份宽甸满族自治县人民法院(2021)辽0624民初391号之三民事裁定书，该裁定书以原民事判决书存在笔误而作出补正裁定。一审法院作出的该裁定，没有事实和法律依据，滥用司法权，枉法裁判。该裁定名为对原判决笔误的补正，实质上是对原判决事实认定、理由阐述、裁判结果的全盘否定，而作出的实体裁决，属于一案两判的情形，严重损害了当事人的合法权益。关于该裁定所认定的事实，已严重背离了客观事实。本裁定体现了三项内容，一是涉案工程的外墙部分，原合同及设计图纸约定为涂料，实际施工中变更为真石漆。那么，涂料工程应当具有相应的价值，虽改变为真石漆，外墙工程应用真石漆的工程造价减去涂料的造价，才应当为富旺公司主张的工程款，而不是以真石漆全部工程造价作为涉案工程的结算依据。一审法院虽然注意到外墙工程的工艺改变，但扣减的面积为800平方米的工程造价，与真石漆实际施工面积严重不符。其中外墙工程的面积实际测量为1400余平方米，而鉴定机构认定为1700余平方米，法院采信了鉴定机构认定的结论，没有任何证据支持。富旺公司主张的外墙工程款，一审法院没有认真审核并削减相应的工程价款；二是屋面工程。原设计为砂浆保护层，富旺公司擅自改变设计且未经煜晔公司同意为细石混凝土保护层，由此富旺公司主张按混凝土结算工程价款达6万余元，应按原合同及图纸要求施工，富旺公司擅自改变原设计施工，煜晔公司不认可，应自负责任。煜晔公司要求扒掉恢复原工程工艺及材料；三是一审法院依据富旺公司的主张，室内墙面刮大白项目，包括打腻子、刮大白、打砂纸、喷乳胶漆等，属于一项单项工程，不存在单项结算工程价款，富旺公司变相向煜晔公司索要工程款，没有事实依据。对该项工程富旺公司的主张，煜晔公司不予认可。该民事裁定出现了诸多事实重新认定部分，不符合民事诉讼法规定的补正程序。一审法院作出的所谓的补正裁定，行文时间明显后移，存在文书造假。综上所述，一审法院作出的民事裁定，严重违反法定程序，一案两判，而且存在文书造假的情形。故提起上诉，请二审法院支持煜晔公司的上诉请求。

富旺公司辩称，关于涉案工程楼体标高问题，对方的上诉理由不能成立，施工现场有煜晔公司派出的工程师和工程监理，富旺公司是完全按照对方现场工程师所确定的点位进行施工。双方签订补充合同时已经发现了涉案工程存在标高差问题，双方通过签订补充协议已经对标高差工程问题给予了相关补救。如果确实存在富旺公司的过错导致涉案工程存在标高差的话，是富旺公司的施工责任，不可能再由煜晔公司支付补充合同的工程款，也说明了责任并不在富旺公司，而是在对方。涉案工程已经交付并且验收合格投入使用，一审判决驳回煜晔公司的反诉请求有事实及法律依据。关于一审法院以裁定书更正原判决所认定工程款金额问题，富旺公司认为该裁定书仅就一审判决中遗漏的双方均认可的工程款给予更正，并没有对本案事实作出任何根本性改变，所以对方提出的上诉观点不能成立。外墙真石漆部分一审判决没有保护该部分工程款，关于混凝土保护层问题，也是经过煜晔公司工程师和监理人员的认可，工程款应当由煜晔公司支付给富旺公司。一审判决所认定的事实均有相关证据符合相关法律规定。

富旺公司（反诉被告）向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程款3660736.89元，并自2020年2月起至实际给付工程款时止按年利率4.35％给付利息。

煜晔公司（反诉原告）向一审法院反诉请求：判令原告赔偿被告损失暂定1万元（实际数额待鉴定后明确），或承担修复责任。

一审法院认定事实：2019年8月8日，被告（甲方）将案涉工程发包给原告（乙方）施工，双方签订了《年产3万吨高精密度钢球项目（研发中、研发中心二、后勤楼）的施工合同》。合同约定，一、工程内容为研发中心1532.94平方米、研发中心二441.84平方米、后勤楼441.84平方米，总面积为2416.62平方米，合同总价3866592元。要求按发包人提供的图纸施工，其中门、窗按照双方约定制作；二、由乙方垫付工程款施工，在工程竣工后，甲方于2020年1月24日前结清全部工程款。

在施工过程中，对属于2019年9月25日前施工图纸及合同约定外的施工部分，原、被告签订了补充协议。具体包括研发中心、研发中心二、后勤楼的基础加深、换填料部分、一层室内地面抬高部分等。协议约定该部分工程款为16万元。协议签订时此部分工程已完工。

2019年11月22日，案涉工程竣工，原、被告及设计单位、监理单位在单位工程交工验收证明上盖章。后被告接受了案涉工程予以使用。被告已给付原告工程款250万元。

原告在施工中，存在施工增项及减项。对此，原告对增项工程造价、被告对减项工程造价提出了司法鉴定申请。鉴定机构在勘察现场，多次征询双方的意见后，结合施工图纸、双方签订的合同、双方提出的增项、减项范围，出具了[2021]造鉴字第012号工程造价鉴定意见书及补充造价鉴定意见书、[2021]造鉴字第013号工程造价鉴定意见书及补充造价鉴定意见书。

[2021]造鉴字第012号工程造价鉴定意见书及补充造价鉴定意见书的结论为：合同外减项合计288748.26元，争议项为外墙保温板减项16165.66元，合计304913.92元。原告认为外墙保温板并非被告自行购买，被告提交了购买的发票予以证明。对于非争议项中的散水工程部分，原告认为应按30平方米的工程量予以扣除，而鉴定机构是按图纸上的面积予以计取。对于非争议项目中窗户价格的计算，被告提出应按其购买的实际价格算，补充意见中不应予以扣减。

[2021]造鉴字第013号工程造价鉴定意见书及补充造价鉴定意见书的结论为：合同外增项合计为147051.53元，争议的项目1、基础加深、换填、改层高572267.73元；2、外墙真石漆增项38019.20元；3、屋面增项65656.02元；4、研发中心电气签证增项4235.19元。被告认为，对于争议项目1，双方已约定了价格，应按约定计算；对于争议项目2，被告不认可原告又施工了两遍。原告称是在竣工后，为向被告主张工程款，应原告的要求又进行了施工；对于争议项目3，被告否认原告超出了施工图纸进行了施工，但其不同意将屋面刨开予以现场验证。鉴定机构对此说明：为防止屋面出现漏水现象，双方协商后决定在原图纸屋面做法的基础上，再增加一次防水和3厘米细石混凝土保护层。由于乡村无法勘测，我公司将此列为争议项，厚度按屋面保护层标准厚度计取；对于争议项目4，原、被告双方确认，根据图纸，无法确定电表箱的具体安放位置，原告施工中，被告认为影响美观要求原告改动。

一审法院认为：原、被告签订的工程施工合同及补充合同有效。关于案涉工程质量问题的争议焦点。被告已对案涉工程进行了竣工验收，也接收工程进行使用，按约定给付原告工程款的条件已成就。被告以工程质量有问题进行抗辩拒付工程款无法律依据，该院不予支持。对于工程验收时不能发现的隐蔽质量瑕疵及工程使用过程中出现的质量问题，属于原告方应承担保修义务范围内的，双方应另行解决。被告反诉要求原告承担因楼体标高降低导致建筑物受到雨水侵蚀的责任。因原、被告在施工中就楼体标高降低的相关施工已达成补充协议，原告已按补充协议履行，被告验收合格，故即便是存在被告反诉所称的情况，责任也不应由原告承担，被告的反诉请求该院不予支持。关于工程款数额争议的焦点。原、被告约定了案涉合同价款，但实际施工中又存在增项和减项，故应综合合同约定及工程造价的鉴定意见对约定的合同总价予以调整。对于增项的工程造价，原被告双方最终的争议为：一、基础加深、换填、改层高572267.73元；二外墙真石漆增项38019.20元；三、屋面增项65656.02元；四、研发中心电气签证增项4235.19元。因原、被告双方已就基础加深、换填、改层高部分约定了工程价款为16万元，故应以该约定的数额计算工程款，原告主张按实际造价计算无法律依据，该院不予支持。按原告陈述，原告是在工程竣工验收后催要工程款时应被告要求进行了合同外的外墙真石漆施工，可以推定原告进行该施工时，原、被告双方无就此再进行相应部分工程款结算的意思表示，原告主张该部分款项该院不予支持。对于屋面防水施工部分，被告否认原告进行了增项施工，但不同意刨开相应部位进行检验，应承担不利的法律后果。鉴定机构根据屋面防水工程的通常情况确定相应的工程造价，该院予以采信。按施工图纸，无法确定电表箱应安装在墙体的哪一面，在施工中，原、被告未及时沟通、协调，导致重新安放电表箱，原、被告均应承担责任。增加的工程价款，被告应给付一半。对于减项的工程造价，最终的争议为：一、原告对被告外购保温板不予认可；二、原告认为鉴定机构未按30平方米而是按80平方米的标准扣除室外散水工程款；三、被告认为鉴定机构未按被告实际购买的窗户价格计算减项数额，不合理。被告提供了其外购保温板的发票等相关证据，被告主张存在该减项该院予以支持。鉴定机构依据施工图纸确定散水工程的造价符合合同约定，该院予以采信。鉴定机构依据合同约定的原来材料预算价格确定减项造价符合合同约定，该院予以采信。如上所述，该院确定，合理的工程增项造价374825.15元(无争议的147051.53元+基础加深、换填、改层高160000元+屋面增项65656.02元+研发中心电气签证增项2117.6元)。合理的工程减项造价为304913.92元。被告应给付原告的工程款总计为3936503.23元(3866592元+374825.15元-304913.92元)，扣除已给付的250万元，被告尚应给付原告工程款1436503.23元。

一审法院判决：一、被告（反诉原告）丹东煜烨金属制品有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）辽宁富旺建设（集团）有限公司工程款1436503.23元，并自2020年2月1日起至付款之日止按2020年2月1日一年期贷款市场报价利率计付利息；二、驳回原告（反诉被告）辽宁富旺建设（集团）有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）丹东煜烨金属制品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37147元，原告已预交，由其承担19418元，由被告负担17729元，应在本判决生效后七日内向本院交纳，逾期将依法强制执行；反诉案件受理费25元，由被告负担；保全费10000元，由原、被告各负担5000元；鉴定费47000元(原告预交了33000元，被告预交了14000元)，由原告负担28557元，被告负担18443元。

二审期间，上诉人煜晔公司提供如下证据：

证据一、平面设计图和测量数据及情况说明，证明：煜晔公司委托辽宁宏泽测绘公司做的测绘，对院面调试和实验1号楼即本案楼房标高进行测绘，发现与设计图纸要求不符，标高差27公分，后附的情况说明为煜晔公司出具的，证明对方未按图纸施工，一审中申请了对该工程未按图纸施工进行司法鉴定，但一审法院没有鉴定。

证据二、2022年7月9日煜晔公司员工与富旺公司法人的录音，证明：煜晔公司对质量问题提出了维权，其法人说已经起诉但富旺公司未对质量问题进行处理。

证据三：室内外装修表，证明：其中的屋面为水泥砂浆保护层，施工过程中未经煜晔公司同意其改为混凝土，屋面增项为65656.02元，这部分也在双方签订补充协议的147051.53元范围内，施工要求是水泥砂浆，其改为混凝土，没有工程变更签证，不应结算，在裁定中补判的，对补判也是不服。

富旺公司的质证意见为，证据一、对真实性有异议，是由煜晔公司单方委托制作的，不具有证据效力，施工的具体点位是由煜晔公司现场工程师确定的，在双方签订补充合同时已经发现了标高存在不足问题，通过签订补充协议所涉及施工内容已经将标高差问题解决完毕，且煜晔公司接受工程并已经实际使用。补充协议签订时已经出现了标高差问题，煜晔公司依然向富旺公司支付工程款，可以看出楼体标高差问题是由于煜晔公司单方造成的，与富旺公司无关。证据二、对真实性代理人无法确认，在证据中只是煜晔公司单方提出的涉案工程存在质量问题，是否漏水，具体哪个部位漏水以及什么原因漏水，在通话过程中均没有明确，富旺公司的法人只是明确了出现质量问题应当由施工单位承担责任，至今对方也没有证据证实工程存在什么样的质量问题，该证据与本案无关，不能作为认定本案事实的证据。证据三、对真实性无异议，双方施工过程中经过对方同意将水泥砂浆换成混凝土，增项双方没有争议，在一审判决和裁定中都有体现。该工程上诉人煜晔公司实际使用，并未提出异议，该部分工程增项是经过一审鉴定部门鉴定确认的价格，对方提出的观点不能成立。

本院的认证意见为，证据1、测绘数据为上诉人煜晔公司单方委托，情况说明系上诉人煜晔公司自行出具，上诉人富旺公司对此均不予认可，不具有证明力，本院不予采信。证据2、上诉人富旺公司对通话录音的真实性不予认可，而且通话录音中没有认可涉案工程存在质量问题，故该证据本院不予采信。证据3、上诉人富旺公司对证据的真实性无异议，本院予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人富旺公司与上诉人煜晔公司签订施工合同及补充协议系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。上诉人富旺公司按照约定施工了全部工程，上诉人煜晔公司应当履行相应的付款义务。关于上诉人煜晔公司主张涉案工程实际标高与设计图纸不符，存在质量问题，请求上诉人富旺公司赔偿的主张。因双方当事人在施工过程中已经签订了补充协议，对涉案地面抬高等内容进行约定，可见双方已经通过协议约定对标高问题进行协商并予以解决。而且在工程施工过程中，煜晔公司聘用了工程监理，在工程现场还有其工作人员在场监督。在一层施工完毕后，并未对一层的标高问题提出异议。涉案工程在施工完毕后，设计单位、监理单位、发包方即煜晔公司对工程进行了验收，该工程已验收合格并交付使用。现上诉人煜晔公司提出工程标高不符合约定，影响地基和主体工程质量，本院不予采信。关于上诉人富旺公司主张对基础加深、换填、改层高部分的增项工程款应按照鉴定结论予以确认。因双方在补充协议对中已经对该部分工程款进行了明确约定，工程款数额为16万元，故原审法院依照双方当事人的约定确认基础加深、换填、改层高部分的增项工程价款并无不当。关于上诉人富旺公司请求给付外墙真石漆增项工程款38019.20元。虽然上诉人富旺公司对该工程进行了施工，但外墙真石漆增项工程是在工程竣工验收后催要工程款时施工，没有工程签证，上诉人煜晔公司对给付该部分工程款不予认可，富旺公司也没有证据证明双方对外墙真石漆工程款有进行结算的意思表示。故原审法院对该部分工程款不予保护，并无不当。上诉人煜晔公司认为外墙工程款应当用真石漆的工程造价减去涂料工程造价，由于一审法院对真石漆工程款并未予以保护，而是按照双方共同约定的涂料工程造价予以结算，故上诉人的该主张没有依据，本院不予支持，关于上诉人煜晔公司提出上诉人富旺公司擅自改变设计，将砂浆保护层变为细石混凝土保护层，未按原合同及图纸要求施工，屋面增项65656.02元不应给付。虽然双方当事人对屋面增项工程没有出具工程签证，但施工现场有煜晔公司的工作人员及工程监理对工程予以监督管理，当时并未对施工内容提出异议，现富旺公司未经煜晔公司的许可将工艺简单，工程造价低的砂浆保护层改为工艺更为复杂，工程造价更高的细石混凝土保护层，不符合常理，应认定该工程的变更取得了上诉人煜晔公司的认同，其应当支付相应的工程价款。关于上诉人煜晔公司主张原审法院用裁定改变了判决书主文的相关内容，程序违法，本案应发回原审法院重审。因《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条规定：民事诉讼法第一百五十七条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。原审法院在判决书中遗漏了部分增项工程款，以裁定书更正了工程增项款金额及应付款总额，因该遗漏的增项工程款系双方当事人均认可的无争议的款项，对有争议部分原审法院已经在事实查明予以确认，并在本院认为中进行了论述，因此原审法院通过裁定书的方式予以补正，虽然并不妥当，但该裁定书对原审认定事实即双方争议的主要问题没有发生根本性改变，也不违反民事诉讼法解释的相关规定，故上诉人煜晔公司仅以此理由请求发回重审，本院不予支持。

至于当事人的其他抗辩意见，不影响本院在前述认定基础上对本案依法处理，不再赘述。

综上所述，辽宁富旺建设(集团)有限公司、丹东煜晔金属制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10884元，由辽宁富旺建设(集团)有限公司负担9393元，由丹东煜晔金属制品有限公司负担1491元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张春霞

审 判 员　沈维刚

审 判 员　李大为

二〇二三年二月二十八日

法官助理　吴　可

书 记 员　王　阳