师克飞诉**、***、***、**、云南宏茂环境产业股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷案二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民事判决书

（2015）玉中民一终字第527号

上诉人（原审被告）**，男，1985年12月28日生，汉族，农民。

委托代理人***，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）***，男，1985年8月15日生，汉族，居民。

原审被告***，男，1994年11月10日生，汉族，农民。

原审被告***，男，1975年7月16日生，汉族，居民。

原审被告**，男，1988年5月16日生，汉族，农民。

原审被告云南宏茂环境产业股份有限公司。

法定代表人和媛，总经理。

上诉人**与被上诉人***，原审被告***、***、**、云南宏茂环境产业股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，云南省通海县人民法院于2015年9月22日作出（2015）通民一初字第597号民事判决，上诉人**不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月29日公开开庭进行了审理，上诉人**的委托代理人***，被上诉人***，原审被告***、**及云南宏茂环境产业股份有限公司的法定代表人和媛到庭参加了诉讼，原审被告***经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审经审理查明：***系居民户口，2011年2月24日由湖北省武汉市洪山区鲁磨路485号迁至通海县河西街道办事处石山嘴村民委员会四组。2014年9月起，***受雇于**从事施工员工作。2014年10月10日，昆明市工商行政管理局决定准许云南宏茂建筑工程有限公司变更为云南宏茂环境产业股份有限公司，但云南宏茂环境产业股份有限公司（以下简称宏茂公司）营业执照落款时间系2015年3月3日。2014年11月13日，宏茂公司以原“云南宏茂建筑工程有限公司”名义与通海县财政局、秀山街道办事处金山社区居委会签订《通海县农业综合开发项目工程施工合同》承包2014年九龙街道高标准农田建设项目第一标段项目工程，并将该项目部分工程分包给无相应建筑施工资质的**。后**安排***到蚂蝗坝排水沟工程负责施工，并将该工程涉及的挖机开挖承揽给***。***雇请***驾驶**所有的挖机在现场施工。2015年3月15日，***在挖机旁指挥***驾驶挖机作业。12时左右，***离开指挥位置但未告知***，此时，挖机斗碰到沟边的木桩，木桩将位于挖机左前方4米左右的***打倒。***受伤后于2015年3月15日至4月2日在通海县人民医院住院治疗18日，诊断为：“1、外伤性脾破裂；2、失血性休克”。2015年4月6日，玉溪市明镜司法鉴定中心作出玉明司鉴中心[2015]临鉴字第104号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***本次外伤致脾破裂，评定为人身损害七级伤残，支出鉴定费700元。

2015年7月9日，***以***被告诉至原审法院，请求判决赔偿住院伙食补助费1800元、护理费367.74元、误工费1464.54元、伤残赔偿金194392元、精神损害赔偿金20000元、鉴定费700元，合计218724.28元。诉讼中，原审法院依法追加***、***、**作为被告参加诉讼。***申请追加宏茂公司为被告，认为宏茂公司将承包的工程分包、转包给**，故宏茂公司应承担连带责任。

原审法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。***在向**提供劳务过程中，被劳务关系以外的第三人造成人身损害。第一次庭审中，***主张由雇主**承担赔偿责任，不要求直接侵权人承担赔偿责任，****对其诉讼权利的处分，予以认可。**承担赔偿责任后，可以向直接侵权人追偿。**没有相应建筑施工资质和安全生产条件，并雇佣无资质的***管理工地，是造成***受伤的主要原因，应承担80%的过错责任。云南宏茂建筑工程有限公司将承包的工程分包给没有相应资质和安全生产条件的**，应当与**承担连带赔偿责任。现云南宏茂建筑工程有限公司已变更为宏茂公司，但宏茂公司认可“云南宏茂建筑工程有限公司”的权利义务由其承担，所以宏茂公司应与**承担连带赔偿责任。***在管理施工过程中，对自身安全缺乏注意义务，应承担20%的过错责任。关于损失，***系居民户，应当按照城镇居民标准计算伤残赔偿金，其主张的伙食补助费1800元、护理费367.74元、误工费1464.54元、伤残赔偿金194392元、鉴定费700元，合计198724.28元符合法律规定，予以认可。综合考虑***的伤情，双方过错责任、当地平均生活水平等因素，精神损害赔偿金酌情支持10000元。遂判决：“一、被告**、被告云南宏茂环境产业股份有限公司于判决书生效之日起五日内连带赔偿原告***各项损失合计198724.28元的80%，即158979.42元，精神损害赔偿金10000元，合计168979.42元。二、驳回原告***的其余诉讼请求。”

宣判后，****向本院提起上诉，请求撤销原判，改判**不承担赔偿责任。主要理由是：一、一审认定事实不清。表现在：1、***虽为居民户口，但其从2011年2月24日迁入通海县河西镇石山嘴村民委员会四组后，就一直居住在农村，且未提供证据证明其收入来源于城镇，故赔偿标准只能按农村居民标准计算。2、河西镇属于农村行政乡镇，不属于城镇街道办事处。3、本案中，一审已经*****负责工程的施工及所有管理工作，故原判认定其仅负责施工及仅判决其承担20%的责任有误。4、**与实际侵权人之间形成承揽合同关系，承揽人对实施承揽工作时产生的风险及安全保障具有完全的法定义务，因此，不应直接判决**承担赔偿责任。5、***提供的医药费单据表明医院已收取了护理费1058元，出院记录中载明为Ⅰ级护理，故***主张的护理费无事实依据。6、***未提供证据证明造成了精神损害，故一审判决赔偿精神损害抚慰金10000元无事实及法律依据。二、一审适用法律错误，本案应适用合同法第251条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定处理。综上，原判认定事实不清、适用法律错误，请求改判。

被上诉人***答辩称，其在为**提供劳务过程中受害，对于一审认定的各项费用和未认定的交通费760元、护理费735.48元、后续治疗费100000元、精神损害抚慰金40000元及所有诉讼费应由**及宏茂公司全部承担。

原审被告***、**、宏茂公司口头答辩称，同意一审判决。

原审被告***未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

二审中，被上诉人**飞向本院提交了以下证据：1、其于2015年9月10日拍摄的照片（原件）一张，以证明施工时，挖机在沟里操作，其所站的位置距离挖机至少6米远。2、社会保障卡（复印件）一张，以证明其自2012年1月起参加了城镇居民养老保险和医疗保险。3、门诊通用病历（复印件）一本、照片（原件）一张，以证明其受伤后，需要后期治疗的必要性和医疗费用。经质证，上诉人**对第一组证据有异议，认为只能看出照片是在工地上拍摄的，但不能证明***的证明目的；对第二组证据有异议，认为不能证明***的身份；对第三组证据中的病历本有异议，认为不能证明需要后期治疗，对照片无异议。原审被告***、**、宏茂公司对第一组证据有异议，认为不能证明***与挖机的距离有多远；对第二组证据无异议；对第三组证据中的病历本有异议，认为不能证明***的证明目的，对照片无异议。原审被告***未发表质证意见。

经二审审理，除“由湖北省武汉市洪山区鲁磨路485号迁至通海县河西街道办事处石山嘴村民委员会四组”中的“河西街道办事处”应为“河西镇”外，其余查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。

另，关于***在施工现场的工作及其受伤时的情况，一审中***提交的起诉状载明“2015年3月13日，**安排我到蚂蝗坝排水沟工程负责施工”。一审第一次庭审中师**陈述“**2014年9月份开始雇请我做工地管理”，“**雇佣我负责管理工地，本来我在离挖机2米左右指挥挖机，到了中午12点左右吃饭时间，我就过去叫杜某某买饭，顺便发烟给他，离开挖机之前我没有通知挖机驾驶员***，我当时背对挖机，距离4米左右，木桩把我打晕后的事情我就不清楚了”，“我就是在***的左前方4米左右了”。第二次庭审时，***陈述“我不负责挖机开挖的情况，只负责挖机开挖的深度和标准，挖机现场指挥开挖不需要我”。

本院认为，本案中，各方当事人对***受雇于**，***系在工地上受伤的事实以及一审认定的伙食补助费、鉴定费无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：一、**是否应承担赔偿责任，如应承担，责任比例如何确定？二、一审按照城镇居民标准计算相关损失以及确定的护理费、精神损害抚慰金是否合理？

关于***，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”经审查，***在一审时陈述其是受**雇佣负责施工、管理工地，事发时其在工地上指挥挖机，离开挖机时其未通知挖机驾驶员。二审中又陈述其仅是施工员，仅负责安排抬桩、排水，不负责施工，事发时其不是在指挥挖机施工。***前后陈述不一致的理由是其在一审时的陈述是听别人所说，后来仔细回想才形成二审时的陈述。对此，因一审诉讼中，***在起诉状中及庭审时对其的工作及受伤时的情况进行了陈述，原审结合其他当事人的陈述，认定***在工地上负责施工，事发时其是在指挥挖机作业，离开指挥位置时未告知***并无不当，应予确认。二审中***陈述的理由不成立，不予支持。因**雇佣***到工地上工作，***在从事雇佣活动中受到损害，**作为雇主，依法应承担赔偿责任。***在指挥挖机进行作业时，其离开位置未告知挖机驾驶员，未注意自身安全，存在一定的过错，应承担相应的责任。宏茂公司将部分工程承包给无相应资质的**，应与**承担连带责任。原审依据各自的过错程度确定由**、宏茂公司承担80%的连带赔偿责任，由***自行承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。**上诉认为不应直接判决其承担赔偿责任的理由不成立，不予支持。

关于焦点二，***虽然居住在农村，但其系居民户，且其收入主要来源于城镇，一审在确定相应损失时按城镇居民标准计算并无不当，应予维持。***提交的住院医疗收费收据虽然载明医院收取了护理费，但该笔费用并非家人陪护的费用，而通海县人民医院出具的出院记录载明***入院后给予外一科1级护理，留陪护，故***在住院期间确需家人陪护，对一审确定的护理费367.74元，也应予以维持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”***在提供劳务过程中受伤，经鉴定达七级伤残，给其造成了严重的精神损害后果，原判结合上述规定和本案实际，酌情认定精神损害抚慰金为10000元并无不当。**上诉认为原审认定的各项损失不应按城镇居民标准计算以及不应支持护理费、精神损害抚慰金的理由不成立，不予支持。据此，**的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据上述规定，***答辩主张的交通费、后续治疗费系二审新增加的诉讼请求，故本院不予处理；其答辩主张护理费735.48元、精神损害抚慰金40000元及所有诉讼费应由**及宏茂公司全部承担，因其未提起上诉，本院也不予审查。综上，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4580元，由**负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，申请执行的期间为二年。

审判长荆燕

审判员***

代理审判员***

二〇一六年二月十日

书记员邹欣