济宁市鸿振建安有限公司（原嘉祥县振兴建安有限公司）、某某二审民事裁定书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁08民终955号

上诉人（原审原告）：济宁市鸿振建安有限公司(原嘉祥县振兴建安有限公司)，住所地山东省嘉祥县疃里镇大张村，统一社会信用代码91370800166283581B。

法定代表人：张诒欢，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张德立，男，1952年7月29日出生，汉族，济宁市鸿振建安有限公司副经理，住山东省嘉祥县。

委托诉讼代理人：王建华，山东舜翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1965年4月9日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。

委托诉讼代理人：李传册，山东民桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：田朋玉，男，1953年2月24日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。

委托诉讼代理人：田成振（系田朋玉之子），男，1976年7月23日出生，汉族，农民，住嘉祥县。

被上诉人（原审被告）：郭庆恩，男，1952年12月27日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。

被上诉人（原审被告）：韩海洋，男，1979年11月20日出生，汉族，职工，住山东省嘉祥县。

被上诉人（原审第三人）：石志方，男，1966年8月10日出生，汉族，居民，住山东省嘉祥县。

被上诉人（原审第三人）：山莲英（又名山三臭，系韩海阳之母），女，1952年3月15日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。

被上诉人（原审第三人）：韩晶（系山莲英之长女），女，1978年8月16日出生，汉族，职工，住山东省嘉祥县。

被上诉人（原审第三人）：韩中亚（系山莲英之次子），男，1984年1月10日出生，汉族，居民，住山东省嘉祥县。

上诉人济宁市鸿振建安有限公司因与被上诉人***、田朋玉、郭庆恩、韩海洋、石志方、山莲英、韩晶、韩中亚案外人执行异议之诉一案，前由山东省嘉祥县人民法院作出（2017）鲁0829民初3090号民事判决，济宁市鸿振建安有限公司不服向本院提起上诉。本院作出（2018）鲁08民终5453号民事裁定，将本案发回山东省嘉祥县人民法院重审。山东省嘉祥县人民法院对该案进行重审后，作出(2018)鲁0829民初958号民事裁定，济宁市鸿振建安有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

济宁市鸿振建安有限公司上诉请求：一、依法撤销(2018)鲁0829民初958号民事裁定，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人的诉讼请求未发生在一审法院将上诉人认为属于自己的财产执行给***、田朋玉的过程中，上诉人请求将划走的63万元执行回转并解除账户冻结不属于案外人执行异议之诉，属于认定事实错误。1、从时间方面，上诉人提出的63万元执行回转并解除账户冻结请求并未超出一审法院将上诉人认为属于自己的财产执行给***、田朋玉的过程。本案涉及的、执行针对的是一笔属于上诉人的90万元的工程款，一审法院在原执行过程中将此90万元做了分割处理，先是冻结了上诉人的账户并从上诉人处扣划了30万元，后又从上诉人被冻结的账户上扣划了33万元，剩余的27万元一直冻结至今。换言之，针对上诉人进行的执行措施一直在持续着，整体的执行行为并未结束，因此，上诉人提出的63万元执行回转并解除账户冻结请求并未超出执行的过程，一审法院驳回起诉错误。2、一审法院以扣划上诉人款项的时间点作为判断是否属于执行过程中的依据，没有任何法律依据，显然是错误的。众所周知，法院扣划上诉人账户内存款的动作时一瞬间发生并当即完成的，任何单位或个人都不可能在法院错误执行自己财产的那一瞬间就提出异议，肯定会有滞后性，如果以此理由来驳回当事人的正当请求，显然是强人所难，其实质是不正当的剥夺了当事人合法的救济权利，是对审判权力的滥用。3、从实体方面，本案涉及执行过程中的被执行人是郭庆恩、韩耀居，上诉人与执行案件本无任何关联。上诉人之所以会被牵扯其中并被错误执行，就是因为（2016）鲁0829民初字374号判决。而一审法院所根据的（2016）鲁0829民初字374号判决并没有为上诉人设立义务，也未判定郭庆恩、韩耀居是否应得工程款以及工程款的数额，换言之，（2016）鲁0829民初字374号判决并不能成为一审法院执行的依据。在此情况下，上诉人作为案外人账户被冻结，账户内存款被扣划，上诉人的实体权利受到侵害，完全属于执行异议的受理范畴，一审裁定驳回起诉错误。二、一审法院逻辑混乱，程序违法。一方面，一审法院作出嘉祥县人民法院（2016）鲁0829执异352-1号裁定，告知上诉人提起执行异议之诉来救济权利；另一方面，在上诉人依法提起执行异议之诉后，又作出（2018）鲁0829民初958号裁定驳回起诉，同一法院就同一事项的裁定截然相反。上诉人在最初权利被侵害时提出执行异议，根据相关法律和司法解释规定，对执行异议裁定不服有权提起诉讼，因此，一审法院裁定驳回起诉错误。

***辩称，本案并不属于执行异议之诉，上诉人对执行标的主张的权利不合法、不足以排除人民法院对执行标的强制执行，而且没有在对异议指向的执行标的执行终结前提出，上诉人济宁市鸿振建安有限公司提出的上诉理由明显不成立，被上诉人认为嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初958号民事裁定书认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，请二审法院依法驳回其上诉，维持一审裁定，具体理由如下。一、案涉的90万元不属于上诉人的自有资金，上诉人的诉讼请求也不属于案外人执行异议之诉。1、因郭庆恩、田朋玉向被上诉人借款未按期归还，2015年9月10日被上诉人***向嘉祥县人民法院提起诉讼，请求判令偿还借款40万元、利息及逾期利息。2015年9月15日向嘉祥县人民法院申请了财产保全，嘉祥县人民法院于同日作出财产保全裁定书“黄垓乡政府暂停支付被告郭庆恩以山东省嘉祥县疃里镇振兴建安工程公司名义承包黄垓红旗小学工程款41万元，暂存放于黄垓乡政府”。2015年12月9日作出（2015）嘉民初字第2315号民事判决书支持了被上诉人的诉讼请求。2015年9月16日被上诉人***向山东省嘉祥县人民法院提起诉讼，请求判令郭庆恩、韩耀居、田朋玉偿还借款20万元、利息及逾期利息。2015年12月15日作出（2015）嘉民初字第2357号民事判决书支持了***的诉讼请求。”2016年3月3日***向山东省嘉祥县人民法院申请强制执行。由于嘉祥县黄垓乡人民政府于2012年8月16日将嘉祥县黄垓乡红旗小学教学楼通过招投标的方式承包给了上诉人，上诉人并没有实际施工，而是收取1%管理费将案涉工程非法转包给了第三人石志方，石志方又将案涉工程非法转包给郭庆恩、韩耀居、韩连启三人施工。嘉祥县人民法院强制执行的是郭庆恩、韩耀居的债权。嘉祥县人民法院于2016年3月3日向上诉人送达了（2016）鲁0829执351、352、353号执行裁定书，于2016年9月14日将在嘉祥县教体局账户下90万元划入了嘉祥县人民法院账户，至此，对于上诉人名下的债权已强制执行完毕。2、上诉人从嘉祥县人民法院领取90万元工程款并发放给工人工资是违法的，并应退还给嘉祥县人民法院。在上诉人拒绝退还的情况下，嘉祥县人民法院于2016年11月11日、2016年11月19日扣划了30万元、2017年4月6日扣划33万元，于2017年5月9日冻结27万元是合法。上诉人认为这90万元是其自有资金而非工程款，是罔顾事实的无理狡辩，其向嘉祥县人民法院提起的诉讼并不属于案外人执行异议之诉。二、嘉祥县人民法院审判程序合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定了案外人提起案外人执行异议之诉的权利，嘉祥县人民法院依据法律规定作出（2016）鲁0829执异352—1号执行裁定书，告知了其在法定期限内向管辖权法院起诉的救济权利，是嘉祥县人民法院的法定义务。嘉祥县人民法院依法作出了（2018）鲁0829民初958号民事裁定书驳回了其起诉，仍然是人民法院查明事实，正确适用法律的司法行为。上诉人的上诉理由完全不能成立。

田朋玉辩称，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，上诉人提出的上诉理由明显不成立，请求二审法院驳回其上诉，维持一审裁定。一、案涉90万元属于郭庆恩、韩耀居的到期债权，郭庆恩、韩耀居是被执行人，田朋玉是该案的申请执行人，并不属于上诉人的自有资金。2015年9月10日田朋玉起诉郭庆恩、韩耀居要求偿还借款及代偿利息共计115.1万元，并于2016年9月15日向法院申请财产保全，嘉祥县人民法院于2015年9月25日作出（2015）嘉民初字第2306号民事裁定书，要求“黄垓乡政府暂停支付郭庆恩以山东省嘉祥县疃里镇振兴建安工程公司名义承包司垓小学工程款115万元暂存放黄垓乡政府”。2015年12月9日嘉祥县人民法院作出（2015）嘉民初字第2306号民事判决书，判决：“一、郭庆恩、韩耀居于本判决生效之日起五日内日偿还田朋玉借款20万元及逾期利息。二、郭庆恩于本判决生效之日起五日内偿还田朋玉借款42.1万元及期间逾期利息。”2016年3月3日，田朋玉依据生效的（2015）嘉民初字第2306号民事判决申请强制执行，嘉祥县人民法院将三案合并执行。2016年8月30日嘉祥县人民法院作出民事判决书，判决嘉祥县黄垓镇人民政府承担偿还责任。2012年8月16日嘉祥县黄垓乡人民政府将嘉祥县黄垓乡红旗小学教学楼通过招投标的方式承包给了嘉祥县振兴建安工程有限公司，现为上诉人济宁市鸿振建安有限公司。鸿振公司在收取6%的管理费后将案涉工程非法转包给了石志方，石志方又将案涉工程非法转包给郭庆恩，鸿振公司在没有管理的情况下收取的6%管理费应依法追缴。2012年10月12日郭庆恩、韩耀居、韩连启三人签订协议后合伙施工。郭庆恩、韩耀居、韩连启三人为实际施工人。案涉的90万元工程款系郭庆恩、韩耀居、韩连启三人的到期债权。并不属于上诉人所有。二、上诉人用违法方式帮助韩耀居从法院要回涉案工程款并发放，理应退还给嘉祥县人民法院。嘉祥县人民法院将案涉款执行回转是合法的。2016年8月25日，上诉人从嘉祥县人民法院领取90万元工程款时，向法院提交了伪造的《黄垓红旗学校建设工人工资一览表》，并故意向法院隐瞒了其不是案涉工程真正施工人的事实，以违法方式帮助韩耀居从法院骗取了90万元工程款。上诉人在一审中关于相差30万元的解释是上诉人最初确实领走了90万元，但随即法院划走了30万元，上诉人实际领到的款项只有60万元，所以只能在60万元的基础上扣除相应的税费和管理费后发放。2016年9月18日在法院领到90万元，嘉祥法院于2016年11月11日和19日分别从上诉人账户执行回转10万元和20万元。2016年9月28日上诉人发放60万元的时间比执行回转早一个多月，上诉人的陈述弄虚作假。上诉人认为案涉90万元是其自有资金而不是工程款，更是混淆事实，其向嘉祥县法院提起的诉讼也不属于案外人执行异议之诉。

石志方辩称，这是民间借贷关系，从他们之间的借贷证据上看与嘉祥县黄垓镇红旗小学教学楼工程没有任何关系，更与上诉人没有关系，是他们之间的借贷关系，与任何单位和个人没有任何关系。***、田朋玉与郭庆恩等被上诉人之间是债务关系，被上诉人没有和上诉人签订任何承包工程合同，也没有与郭庆恩签订任何施工承包合同，当时被上诉人只是知情者，没有参与任何工程施工工程往来账，没经手办过一笔，他们之间债务和账目不清楚与被上诉人没有关系。

韩海洋未作答辩。

山莲英未作答辩。

韩晶未作答辩。

韩中亚未作答辩。

济宁市鸿振建安有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决不得对原告建行嘉祥支行37×××88账户内的存款60万元（2017年4月6日扣划33万元，2017年5月19日冻结27万元）进行执行，不得执行原告通过嘉祥县人民法院山东省农村信用社账户（账户号：9080108100142050003892）于2016年11月11及2016年11月19日分别汇入的10万元及20万元合计30万元；2.请求确认原告被要求退还的30万元、被扣划的33万元、冻结的27万元是原告的自有资金，并非涉案工程款；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认为，原告提起诉讼，必须有具体的诉讼请求和事实、理由。执行异议之诉是指在执行过程中，当事人和案外人对执行标的的实体权利存有争议，请求执行法院解决争议而引起的诉讼。法院在执行***、田朋玉与郭庆恩、韩耀居之间的民间借贷纠纷一案中，裁定查封郭庆恩以鸿振公司名义承包工程的工程款，于2016年9月14日提取嘉祥县教体局在黄垓镇红旗小学的工程款90万元，后鸿振公司将汇入法院账户的90万元领取，缴纳税款并将部分款项支付给韩耀居、山莲英等人。法院根据(2016)嘉民初字第374号民事判决认定郭庆恩、韩耀居、韩连启系工程实际承包人的事实，认为鸿振公司领取90万元不当，扣划鸿振公司账户现金63万元，冻结鸿振公司账户资金27万元，鸿振公司于2017年6月1日提出书面异议，请求法院将执行回转的63万元退还，并解除对鸿振公司账户的冻结。该请求并不是发生在本院将鸿振公司认为属于自己的财产执行给***、田朋玉的过程中，其请求将划走的63万元执行回转并解除账户冻结，不属于案外人执行异议之诉。综上，本案经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十一条之规定，裁定如下：驳回原告济宁市鸿振建安有限公司的起诉。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院认为，执行异议之诉是指在执行过程中，当事人和案外人对执行标的的实体权利存有争议，请求执行法院解决争议而引起的诉讼。案外人提起执行异议之诉，不仅要有具有的诉讼请求，而且要有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求。因为案外人执行异议之诉的目的是排除人民法院对特定执行标的的执行，因此，案外人必须提出这一诉讼请求。本案中，一审法院在执行***、田朋玉与郭庆恩、韩耀居之间的民间借贷纠纷一案中，裁定查封郭庆恩以济宁市鸿振建安有限公司名义承包工程的工程款，于2016年9月14日提取嘉祥县教体局在黄垓镇红旗小学的工程款90万元，后济宁市鸿振建安有限公司将汇入法院账户的90万元领取。一审法院根据(2016)嘉民初字第374号民事判决认定郭庆恩、韩耀居、韩连启系工程实际承包人的事实，认为济宁市鸿振建安有限公司领取90万元不当，扣划济宁市鸿振建安有限公司公司账户现金63万元，冻结济宁市鸿振建安有限公司账户资金27万元。济宁市鸿振建安有限公司在本案提起执行异议实质上是对一审法院的执行回转行为存在异议，并非是在一审法院将执行标的执行给申请执行人***、田朋玉的过程中对执行标的的实体民事权益提出的异议。故济宁市鸿振建安有限公司提起本案诉讼不符合人民法院受理案外人执行异议之诉的受理条件，一审法院裁定驳回济宁市鸿振建安有限公司的起诉并无不当。

综上，济宁市鸿振建安有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审裁定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李连芳

审判员　　马　斌

审判员　　张思平

二〇一九年五月九日

书记员　　米　阳